Sentencia Civil Nº 386/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 249/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 249/12 .

Autos núm. 14/08.

Incidente Concursal 44/10.

Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de octubre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 14/08, seguidos por los trámites de Concurso Ordinario, Incidente Concursal núm. 44/10, promovido, como demandante, por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD YENMERI, S.L., representada por la Procuradora dona Montserrat Padrón García y dirigida por el Letrado don Alejandro Garcinuno Zurita, contra las entidadades mercantiles JENMERI, S.L. y FERRETERÍA LA LUZ, S.L., representadas por la Procuradora dona Irma Amaya Correa y dirigidas por el Letrado don Francisco González Sanabria, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada- Juez dona Ana Fernández Arranz, dictó sentencia el 4 de mayo de dos mil once , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO DESESTIMO la demanda incidental interpuesta por la Administración concursal de JENMERI SL contra la concursada y contra FERRETERÍA LA LUZ SL, absuelvo a los demandados de la pretensión formulada, sin expresa condena en costas. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD YENMERI, S.L., mediante el que se interpuso recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de las partes demandadas, las entidadades mercantiles JENMERI, S.L. y FERRETERÍA LA LUZ, S.L., presentaron escritos de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con el escrito del recurso y escritos de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día diecinueve de septiembre de dos mil doce, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 71.1 de la LC declara rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa, realizados por el deudor dentro de los dos anos anteriores a la declaración del concurso. Con ello, la LC establece un novedoso sistema rescisorio amparado en los actos, sin necesidad de intención fraudulenta, que fueran realizados por el concursado en un marco temporal de dos anos anteriores a la fecha de declaración del concurso, que en el presente caso se produce el 31 de Julio de 2.007. Así pues, se crea una nueva acción de naturaleza rescisoria que nace como consecuencia de la declaración del concurso y que se extingue ordinariamente con su terminación, si no lo ha hecho antes con la aprobación del convenio y la cesación a todos los efectos de la declaración del concurso ( art.133.2 LC ), pudiendo ejercitarse mientras tanto sin estar sujeta a otro plazo especifico, como pueden estarlo las acciones de reintegración extraconcursales. Esa acción tiene su justificación en la necesidad de garantizar los derechos de los acreedores afectados por el concurso; en concreto, pretende preservar la integridad del patrimonio, que debe garantizar la efectividad de los créditos, así como salvaguardar la 'par conditio creditorum', para evitar una discriminación arbitraria de los creedores a quienes se deba pagar. Esta acción tiene autonomía propia, aunque con caracteres comunes a la rescisoria del artículo 1291 del Código Civil , por ello, debido a su naturaleza concursal, no está sujeta a plazo específico de caducidad o prescripción, ya que la seguridad jurídica está garantizada por el periodo sospechoso de dos anos fijado por la Ley, y porque sólo podrá hacerse valer dentro del concurso.

La acción de reintegración concursal, no obstante su naturaleza rescisoria, tiene una base absolutamente objetiva: probado el perjuicio, tiene lugar la rescisión. Y el perjuicio, apreciada esta noción en sentido estricto (atendiendo al activo patrimonial), tal y como se viene haciendo por la jurisprudencia mercantil menor, se produce cuando el activo patrimonial del deudor se ve disminuido por la realización del acto, o no se incrementa como consecuencia de su omisión; así, habrá perjuicio para la masa siempre que si no se hubiese producido el acto que se pretende impugnar la composición de la masa activa tendría mayor valor. Debe tenerse en cuenta al respecto que el principio rector de todas las actuaciones, al que la LC se refiere en múltiples ocasiones, es el 'interés del concurso', entendido como maximización de los activos con que hacer pago a los acreedores; por tanto, habrá perjuicio determinante de la reintegración por rescisión cuando el acto o negocio cuestionado atente contra dicho principio de maximización del valor de la masa activa (criterio mantenido por el juzgado de lo mercantil de esta provincia en la sentencia dictada en el incidente 95/05 , dimanante del concurso 3/04, y las dictadas en los incidentes 19/06 y 20/06, correspondiente al concurso 2/04, confirmadas por esta misma Sala. En un sentido amplio (atendiendo al conjunto de los acreedores), se entiende que el acto impugnado causa un perjuicio a la masa, cuando impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, alterándose injustificadamente las preferencia de cobro previstas en la Ley, contraviniendo el principio de paridad de trato. Es en razón de esto, que el artículo 71 establece una serie de presunciones: 'iuris et de iure', en los casos de disposición a título gratuito (salvo las liberalidades de uso) y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso; 'iuris tantum', respecto de determinados actos de disposición a título oneroso efectuados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado y la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes; y en los supuestos no incardinables en tales presunciones habrá de probarse el perjuicio patrimonial en forma ordinaria por quien ejercite la acción rescisoria, en este caso la Administración Concursal (en adelante AC).

Finalmente, por ser cuestión también sometida a controversia en el presente recurso de apelación, hay que hacer referencia a la excepción contenida en el apartado 5o del artículo 71, 'en ningún caso podrá ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales...'. El concepto de actos ordinarios implica que ha de tratarse de operaciones ordinarias o corrientes propias de la actividad empresarial o profesional, operaciones ineludibles para el ejercicio de dicha actividad, y no operaciones coyunturales por criterios de oportunidad, y debe anadirse que siendo operaciones ordinarias o corrientes, no impliquen un perjuicio patrimonial. La referencia a condiciones normales debe partir del carácter ordinario de dichas operaciones y, por tanto, de lo usual de dicha operación respecto del deudor, siendo apreciable, tanto desde una perspectiva jurídico-negocial, como de una perspectiva económica, de tal forma que atenderemos tanto al equilibrio de las contraprestaciones como a la habitualidad en el ejercicio de este tipo de operaciones, considerando que deben cumplirse ambas perspectivas; y debe contemplarse también desde un punto de vista comparativo, tanto en cuanto a las operaciones habituales realizadas por el deudor como por el sector de la actividad económica en que se desenvuelva su propia actividad, y, finalmente, han de tenerse en consideración la circunstancias coyunturales anteriores concomitantes y posteriores que rodean la citada operación.

SEGUNDO.- En el presente caso, la AC de Jenmeri S.L. alega que la concursada, con fechas 3, 10 y 12 de Junio de 2.008, pagó a la codemandada, Ferretería La Luz S.L. la suma de 26.198,78 euros, que correspondían a la factura 646; 26.700,92, que corresponden a la factura 710, y la cantidad de 11.081,36 euros, que correspondía a la factura 724, pagos realizados en efectivo, contra lo que venía siendo habitual, sin que conste la entrega de la mercancía, y realizados cuando ya se había adoptado el acuerdo social de solicitar el concurso, lo que, finalmente, se produjo el día 26 del mismo mes.

Las cuestiones debatidas se circunscriben a si el pago cuyo reintegro se pretende se trata de una operación ordinaria realizada en condiciones normales, y si ha producido un perjuicio patrimonial a la masa activa.

En este sentido, las codemandadas manifiestan que ese pago se correspondía con la entrega de mercancía (material para asfaltado, cemento, arena, mallazo y bloques) por parte de Ferretería La Luz a la concursada a fin de que ésta pudiera finalizar una determinada obra y así poder pagar a los subcontratistas.

Si esto fuera así, efectivamente, se trataría de una operación ordinaria que entraría dentro del giro o tráfico de la actividad de la concursada, pero no existe en su contabilidad albarán alguno de entrega de la mercancía, sino un apunte contable en el que se hace referencia a una determinada factura. Si se hubiese entregado la mercancía lo lógico, la forma normal de prueba de ese dato, máxime cuando se trataba de cantidades importantes, es que el albarán figurase en la documentación contable entregada a la AC, o que lo conservara la propia concursada, que teniendo la mayor facilidad probatoria en este caso, tampoco lo aportó, y no basta para tener por acredita esa entrega la mera manifestación verbal de los administradores de ambas entidades, que actúan bajo la misma dirección jurídica, en beneficio propio y contra los intereses de los acreedores concursales, que defiende la actora.

Por otra parte, tampoco puede considerarse que la operación entre dentro del concepto de circunstancias normales atendiendo a los parámetros a los que antes nos hemos referido, pues si bien en la contabilidad de la concursada constan pagos efectuados en efectivo, no era usual que se hicieran por esas cantidades, y, sobre todo, porque se realizaron cuando ya se había tomado por el órgano social la decisión de solicitar el concurso.

Por consiguiente, se ha de concluir que se trataba de pagos efectuados en el periodo sospechoso, en perjuicio de la masa activa y en detrimento de ésta, mediante los que se favorecía arbitriamente a uno de los acreedores, por lo que procede su rescisión y reintegración a la masa, y para llegar a esta conclusión no obsta la manifestación realizada por la AC en su informe de 31 de Diciembre de 2.008 (apenas dos meses después de haberse constituido el órgano de administración concursal), en el sentido de que no le constaba la existencia de actos que no se hallen dentro del giro ordinario de la concursada, manifestación que no puede ser valorada con carácter absoluto y vincular de forma permanente, ya que es una manifestación circunscrita al momento de realizar el informe, y condicionada a las averiguaciones posteriores correspondientes, opinión que ha cambiado rotundamente al ponerse de manifiesto que aparte del pago de nóminas y la minuta de su abogado, no se desprende de la contabilidad de la concursada otros pagos en efectivo por esas cantidades en operaciones similares a las que aquí se trata (pago de suministro de materiales), sino que la mayoría de esos pagos inusuales se concentraron en los meses de Junio y Julio de 2.008, no siendo normal que se realicen pagos en efectivo por más de 300.000 euros a cuatro proveedores, cuando ya se había tomado la decisión de solicitar el concurso, debiendo ponerse de relieve, además, que en la cuenta de caja de la entidad aparecen a partir del 2 de Julio saldos negativos.

TERCERO.- En consecuencia procede estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, estimando íntegramente la demanda incidental presentada por la AC, condenando a las demandadas al pago de las costas de primera instancia en atención a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC , sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la misma Ley .

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Administración Concursal, de la entidad Jenmeri S.L., revocándose la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas del mismo.

Se estima la demanda interpuesta por la Administración Concursal de la entidad Jenmeri S.L., contra la propia entidad Jenmeri S.L. y contra la entidad Ferretería La Luz S.L., acordando la rescisión de los pagos realizados los días 3, 10 y 12 de Junio de 2.008, correspondientes a las facturas con número 646, 710 y 724, por las cantidades de 26.198,78 euros, 26.700,92 euros y 11.081,36 euros, respectivamente, condenando a Ferretería La Luz S.L. a restituir a la masa activa del concurso dichas sumas, así como los intereses previstos en el artículo 73 de la LC , condenando a ambas demandadas solidariamente al pago de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación. Devuélvase a la parte apelante el depósito que haya podido constituir para apelar.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.