Sentencia Civil Nº 386/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 790/2012 de 24 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 790/12

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2012-0004072

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000790/2012-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000807/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI

Apelante/s: Amadeo

Procurador/es: FRANCISCO MARTINEZ MARTINEZ

Letrado/s: EVA VERONICA ALBERT GOMEZ

Apelado/s: María Luisa

Procurador/es : JUAN T. NAVARRETE RUIZ

Letrado/s: MANUEL PERALES CANDELA

===========================

Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

===========================

En ALICANTE, a veinticuatro de octubre de dos mil trece

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000386/2013

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Amadeo , representada por el Procurador Sr. MARTINEZ MARTINEZ, FRANCISCO y asistida por la Lda. Sra. ALBERT GOMEZ, EVA VERONICA, frente a la parte apelada Dª. María Luisa , representada por el Procurador Sr. NAVARRETE RUIZ, JUAN T. y asistida por el Ldo. Sr. PERALES CANDELA, MANUEL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE IBI, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000807/2009 se dictó en fecha 30-07-12 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Blasco Pla en nombre y representación de Dª. María Luisa contra D. Amadeo , representado por el procurador Sr. Martínez Martínez, debo declarar y declaro que procede adicionar al inventario ganancial de los cónyuges actualmente divorciados descritos los siguientes bienes y derechos excluidos de la escritura de capitulaciones postnupciales y liquidación de 26 de diciembre de 2.005, al haberse omitido los mismos, debiendo estar y pasar el demandado por los efectos de tal declaración:

a) Derecho de reembolso a favor de la sociedad de ganancials por una cuantía de ONCE MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO EUROS (11.524 €) a cargo a D. Amadeo por la adquisición de las 200 acciones privativas de este último por título de ampliación de capital de 25 de junio de 1.999, con número C-21894 a 22093, de la entidad Promociones Famosa S.A.

b) La cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL CUARENTA EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (87.040,54 EUROS), correspondiente a la venta de 82 acciones que deben ser consideradas gananciales de la entidad Fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil S.A., del total de 782 acciones vendidas a la entidad Promociones Famosa S.A. en fecha 22 de octubre de 2.002.

c) Derecho de reeembolso a favor de la sociedad de gananciales por una cuantía de VEINTE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (20.177,50 €) a cargo a D. Amadeo por la adquisición de las 350 acciones privativas de este último por título de ampliación de capital de 25 de junio de 1.999, de entre las 391 acciones adquiridas por este concepto, con número C-50518 a 50908, de la entidad Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil S.A.

d) La cantidad de UN MILLON SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y OCHO CENTIMOS (1.639.694,98 euros), correspondiente a la venta de 2.245 acciones que deben ser consideradas gananciales de la entidad Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil S.A. (nº 89.496 a 91.740), que fueron vendidas a la entidad INVERSIONES FAVIVER S.A. en fecha 14 de septiembre de 2.005.

e) La cantidad obtenida por la venta de 250 acciones que deben ser consideradas gananciales en fecha 30 de diciembre de 2.003 (números 91.741 a 91.990) de la entidad Fabricas Agrupadas de Muñecas de Onil S.A., respecto de las que se desconocen con exactitud la entidad compradora y las condiciones de venta.

Todas estas cantidades serán actualizadas desde la fecha de surgimiento del derecho, antes indicadas (o en su caso desde la fecha de la efectiva percepción de las cantidades en los casos de abonos parciales), una vez se efectúe la oportuna liquidación, conforme al art. 1.397 C.C .

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas, asumiendo cada parte las suyas y las comunes por mitad.

Y así mismo, que desestimando la demanda reconvencional formulada por el procurador de los tribunales D. Francisco Javier Martínez Martínez en nombre y representación de D. Amadeo , contra Dª. María Luisa , representada por el procurador Sr. Blasco Pla, debo absolver y absuelvo a Dª. María Luisa de las pretensiones frente a ella formuladas; todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Amadeo , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000790/2012 señalándose para votación y fallo el día 23-10-13.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes contrajeron matrimonio el 5 de octubre de 1985 bajo el régimen legal de sociedad de gananciales. En escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 26 de diciembre de 2005 disolvieron y liquidaron la sociedad de gananciales y sustituyeron este régimen por el de separación de bienes. El matrimonio se divorció por sentencia de 23 de octubre de 2008 que aprobó el convenio regulador de 21 de septiembre de 2008. Precedida por unas diligencias preliminares para la obtención de determinada información, el 8 de octubre de 2009 la esposa interpone demanda de juicio ordinario en la que solicita que el inventario de bienes que sirvió de base a la liquidación se adicione con determinadas partidas relativas todas ellas a los derechos del matrimonio sobre ciertas acciones cuya titularidad formal exclusiva ostentara en su día el esposo en el grupo empresarial FAMOSA y que según ella fueron totalmente omitidos en la liquidación. Por escrito de 6 de septiembre de 2011 el esposo contestó a la demanda y formuló reconvención en la que solicitaba que el inventario se complementara con la sustancial diferencia de valor a su juicio existente entre el allí asignado a la vivienda adjudicada a la esposa y el valor real de ésta al tiempo de la liquidación. La sentencia ha estimado la demanda en los términos que luego se dirán y ha desestimado íntegramente la reconvención, pronunciamientos que son apelados por la representación del esposo, parte demandada y reconviniente.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso la parte apelante alega defecto en el modo de proponer la demanda por falta de claridad, concreción y precisión, del art. 424 LEC en relación con el art. 416-5 LEC . Pero tal como ordena el primero de dichos preceptos esta excepción fue debatida y resuelta en la audiencia previa y después de desestimarla el Juez preguntó a las partes si tenían 'algo que manifestar al respecto', a lo que la letrada del demandado que había propuesto la excepción contestó expresamente 'nada, Señoría' (CD 5'52''), con lo que la desestimación de la excepción quedó firme y no puede ser materia de apelación. Así, la Sala, que comparte cuanto a posteriori expone el fundamento jurídico segundo de la sentencia sobre las deficiencias expositivas de la demanda, máxime habida cuenta de que a la postre sus pretensiones han terminado por ser resueltas mediante inferencias y simples operaciones aritméticas a partir de los datos contenidos en un documento de los presentados junto con ella (informe del presidente del consejo de administración de Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil, a los folios 51-54), en ningún caso podría ahora deducir de ellas las consecuencias pretendidas por el apelante. Y esto se extiende de manera necesaria a los infracciones de los principios de justicia rogada, congruencia, defensa y contradicción que el recurso achaca a la sentencia, ya que si en la audiencia previa se resolvió con consentimiento de la parte demandada que la demanda estaba válidamente formulada pese a la indeterminación de sus términos nada puede reprocharse ahora a una sentencia que ha procedido a determinarlos dentro del amplio marco de debate procesal así configurado.

TERCERO.- En lo que respecta a los apartados a), b) y c) del fallo estimatorio de la demanda la sentencia ha de ser confirmada:

A.- El esposo era titular con carácter privativo, por haberlas adquirido antes de su matrimonio, de 200 acciones de Promociones Famosa SA y 350 acciones de Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil SA. En sendas operaciones societarias realizadas el 25 de junio de 1999, vigente la sociedad de gananciales, el esposo adquirió otras tantas acciones de cada una de estas sociedades. No se discute que el procedimiento seguido fuera el de asignación gratuita de acciones por ampliación de capital con cargo a reservas y en consecuencia, conforme a la mejor doctrina sobre el art. 1352 CC cuya problemática analiza con todo rigor la sentencia apelada, las nuevas acciones tenían naturaleza privativa pero el esposo era deudor a la sociedad de gananciales de aquella parte de dichas reservas que hubiese sido generada constante la sociedad conyugal. Nunca efectuó reembolso alguno para el pago de esta deuda, que por tanto subsistía al tiempo de la liquidación de la sociedad, y ante la falta de mejor prueba de su cuantía el Juzgado no ha tenido otro remedio que calcular esa parte mediante una regla proporcional, en la presuposición de que las reservas se generaron de manera constante durante todo el tiempo que las acciones originales pertenecieron al esposo. Nada cabe reprochar aquí a este procedimiento ya que cualquiera de las partes hubiera podido proponer prueba pericial contable que acreditara otra cosa; y desde luego no parece que haya sido el esposo el perjudicado habida cuenta de que las acciones originales le pertenecieron durante diecisiete años y los últimos catorce estuvo vigente la sociedad de gananciales pues lo más verosímil es que las reservas voluntarias a las que se imputó la ampliación de capital hayan sido generadas no en los años más remotos, sino en los más próximos a ella, cuando las expectativas sobre los beneficios destinados a reservas pertenecían ya a la sociedad de gananciales.

B.- Además de las acciones a que se refiere el apartado anterior, en tres operaciones realizadas constante la sociedad de gananciales (los días 19 de diciembre de 1986, 23 de julio de 1987 y 20 de septiembre de 1989) el esposo adquirió un total de 41 acciones de Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil SA. Según la certificación antes mencionada el título de estas adquisiciones fue la compraventa y esta afirmación ha de tenerse por hecho probado, ya que el esposo ha sido requerido para que aporte los documentos justificativos de todas las operaciones mencionadas en dicha certificación y no lo ha hecho. De esta forma estas acciones han sido correctamente calificadas como gananciales por aplicación del art. 1347-3 CC en relación con el art. 1361 CC , ya que no se ha justificado el carácter privativo del dinero con que se pagó el precio. Siendo las acciones en realidad gananciales aunque figuraran a nombre sólo del esposo también son gananciales las 41 acciones que correlativamente le correspondieron en la ampliación de capital referida en el apartado anterior. Y habida cuenta de que el esposo las poseyó siempre con carácter privativo, que las vendió junto con todas las demás el 22 de octubre de 2002 y que dispuso del precio a su conveniencia en los términos que se dirán seguidamente, tiene obligación de reembolsar a la sociedad por la parte del precio correspondiente a ellas.

CUARTO.- Precisamente por esta misma razón el recurso ha de ser estimado en cuanto a los apartados d) y e) del fallo de instancia, ya que por un lado la disposición de las acciones mencionadas en el apartado anterior con carácter y finalidad privativos es condición necesaria para el nacimiento del derecho de reembolso a favor de la sociedad de gananciales, y, lo que es lo mismo, con los reembolsos ya reconocidos en el fundamento precedente la sociedad de gananciales se entiende que ésta queda perfectamente satisfecha en sus derechos económicos respecto de las acciones cuya titularidad ostentaba el esposo. De esta manera si el esposo vendió la totalidad de las acciones mencionadas en el fundamento jurídico anterior el día 22 de octubre de 2002, por 412.072 euros las de Promociones Famosa SA y por 830.069,54 euros las de Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil SA, con los derechos de crédito que han sido reconocidos a favor de la sociedad de gananciales ésta queda ya reintegrada a todos los efectos, de forma que el esposo pudo disponer íntegra y legítimamente de dicha cantidad con carácter privativo. Y sin duda todo o parte de ese dinero fue el que empleó el mismo día de la venta en suscribir 2.495 participaciones de la sociedad Terebellum SL, pues así lo indica (res ipsa loquitur) la coincidencia de fechas, la no constancia de que el dinero tuviera otro destino y el importante valor de suscripción de las participaciones, pues aunque no consten los detalles de esta operación lo que sí está probado es que menos de tres años después, el 14 de septiembre de 2005, cuando vendió la mayor parte de ellas (en concreto 2.245, ya como acciones de Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil SA, en virtud de las sucesivas operaciones de transformación, cambio de denominación social y fusión por absorción que en la certificación se detallan) el precio estipulado fue de 1.639.694,98 euros. Así pues, no cabe obligar también al esposo a reembolsar esta última cantidad (apartado d) junto con el precio obtenido por las otras participaciones vendidas con anterioridad (apartado e), ya que, como se ha expuesto, con los reembolsos examinados en el fundamento jurídico anterior el precio de suscripción de las participaciones era enteramente privativo e incluso dicha naturaleza era en cierto sentido presupuesto necesario de aquéllos, incurriendo la sentencia con la referida condena en una duplicidad evidente y sumamente gravosa para el demandado.

QUINTO.- El resto de alegaciones de la apelación en lo que respecta a la demanda no puede prosperar:

A.- No hay pruebas concluyentes de que el esposo destinara también parte del precio obtenido con las ventas referidas a la adquisición de los bienes gananciales que el recurso menciona (en especial participaciones en determinado fondo de inversión o acciones de otras sociedades cotizadas en bolsa) ni en su caso de que la atribución voluntaria de carácter ganancial a esos u otros bienes privativos tuviera como designio efectuar reembolsos a la sociedad de gananciales por unos derechos de ésta sobre las acciones que el mismo esposo siempre ha rechazado. Debe resaltarse que era el esposo apelante quien podía haber acreditado lo contrario aportando la documentación pertinente, cosa que no ha hecho pese a haber sido requerido, y en su lugar se ha limitado a formular lo que en realidad son especulaciones sobre la declaración del impuesto sobre el patrimonio del ejercicio 2002 que obra en autos, en absoluto concluyentes como bien muestran las de signo contrario que en su momento realizó la parte apelada.

B.- Salvo el hecho de tratarse de acciones de las mismas sociedades no hay ningún otro paralelismo real entre este proceso y el resuelto por la Sala en sentencia de 22 de enero de 2009 (rollo de apelación nº. 510/2008 ), y huelga cualquier otro comentario desde el momento en que el hecho diferencial más importante es que en aquel supuesto cuando el esposo dispuso del dinero que había obtenido por la venta de las acciones que tenía en el grupo empresarial FAMOSA su esposa e hijas comparecieron ante notario para manifestar solemnemente que la totalidad de dichas acciones eran privativas por haberlas adquirido el esposo por herencia.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la reconvención, nada cabe añadir a los razonamientos del Juzgado en los que, con cita entre otras de la sentencia de esta Sala de 12 de marzo de 2009 , rechaza de plano la acción ejercitada en ella ya que si se trata de revisar el valor de los bienes que figuran en el inventario de la liquidación de la sociedad de gananciales debe acudirse a la acción de rescisión por lesión en más de la cuarta parte de los bienes adjudicados, del art. 1074 CC , y no a la que ha ejercitado la demandante, que es la de complemento de la liquidación prevista en el art. 1079 CC , pues una y otra tienen presupuestos y contenido bien diferente, sin que quepa acudir indistintamente a una u otra, ya que la distinción viene claramente expresada en ese último precepto al decir que 'la omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión', y es observada y reiterada por la jurisprudencia que analiza estas acciones, pudiendo citarse a título de ejemplo las STS de 8 de marzo de 1995 , 16 de mayo de 1997 , 11 de diciembre de 2002 y 21 de diciembre de 2006 . Por tanto la acción ejercitada en ningún caso puede amparar las pretensiones del reconviniente, por lo que ha de confirmarse su desestimación sin necesidad siquiera de analizar si la acción realmente procedente estaba o no caducada ni el fundamento material o fáctico en que hubiera podido sustentarse.

SÉPTIMO.- Al estimar en parte el recurso no ha lugar a pronunciamiento sobre costas de la alzada ( art. 398-2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Amadeo , representado por el Procurador Sr. Martínez Martínez, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibi, con fecha 30 de julio de 2012 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de suprimir los apartados d) y e) del fallo estimatorio de la demanda (condena al apelante a adicionar el inventario de la liquidación de su sociedad de gananciales con el producto de la venta de 2.245 acciones y 250 acciones, respectivamente, de Fábricas Agrupadas de Muñecas de Onil SA), confirmando la sentencia en cuanto a sus demás pronunciamientos y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.