Sentencia Civil Nº 386/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1087/2012 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 386/13

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a nueve de julio de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1203/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña Antonia , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Mollá Carrazoni y dirigida por el Letrado Sr/a. Valero García, y como apelada la parte demandada D. Sebastián , representada por el Procurador Sr/a. Cerezo Mula y dirigida por el Letrado Sr/a. Martinez Ferrandiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 19/9/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por Doña Antonia , representada por la Procuradora Sra. Escudero Mora, contra D. Sebastián representado por el Procurador Sr. Cerezo Mula, debo declarar y declaro el divorcio del matrimonio formado por los cónyuges celebrado el día 18 de agosto de 1979 en Orihuela (Alicante), y acuerdo con el carácter de definitivas las siguientes medidas:

1.- Se establece una pensión compensatoria a favor de la actor ay a cargo del demandado de 400 euros mensuales durante dos años, con efectos desde la fecha del dictado de la presente Sentencia, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC nacional, según datos del INE u organismo que lo sustituya y referido al mes de septiembre; dicha cantidad será entregada por D. Sebastián a doña Antonia entre los días 1 y 5 de cada mes y mediante ingreso en la cuenta bancaria que ésta designe.

2.- Se atribuye a D. Sebastián el uso y disfrute exclusivo de la vivienda conyugal sita en c/ DIRECCION000 , núm. NUM000 del BARRIO000 de Redován.

Y todo ello sin expreso pronunciamiento sobre als costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1087/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4/7/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante la sentencia de instancia, en el particular de la temporalidad de la pensión compensatoria fija de en dos años, solicitando se establezca sin límite temporal.

Se opone la recurrida alegando que la sentencia no es sino el acuerdo a que se llego en el acto del juicio y pide expresamente la condena en costas de la recurrente por su mala fe y temeridad.

SEGUNDO.- El establecimiento de la pensión compensatoria no es, a diferencia de otras medidas subsiguientes al divorcio, imperativa, sino que queda sometida a los principios de generales, dispositivo y de justicia rogada.

En este sentido la se manifiesta la jurisprudencia, así STS 17/7/2009 dijo respecto de la pensión compensatoria, 'Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil EDL 1889/1 (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)», razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer», con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal'

O la STS de 22/6/2011 'Que la pensión se configura como un derecho subjetivo entregada al arbitrio de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir el poder público (cita la STS de 2 de diciembre de 1987 ), y el recurrente nunca -ni en casación, ni en apelación ni en la instancia- solicitó su establecimiento con carácter temporal, siquiera de forma subsidiaria (tampoco la esposa lo hizo, pues siempre pidió una pensión compensatoria con carácter temporal), lo que hizo que tal cuestión quedara fuera del objeto de debate y no permite su examen so pena de vulnerarse el principio dispositivo y de rogación y de incurrir en incongruencia (cita la STS de 28 de octubre de 1997 )'.

TERCERO.- Pues bien en este caso, visionada el acta del juicio se evidencia que la recurrente, actora, modifico en dicho acto sus pretensiones, las cuales limitó a una pensión compensatoria de 400€ mensuales durante dos años. Al tiempo solicitó la atribución al recurrido de la vivienda familiar, que en su demanda había pedido para sí.

Así las cosas, la sentencia de instancia, otorgó a la demandante todo lo solicitado por lo que la apelante carece de interés legitimo para recurrir.

Por otra parte la sentencia no podía ir más allá sin vulnerar los principios reseñados, cayendo en incongruencia extra petitum.

Como dijimos en sentencia de esta Sala de 24/1/2013 'La incongruencia por exceso o extra petitum es, cual señala la STC 45/2003, de 3/03/03 , un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de parte que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse o decidir sobre las pretensiones que no hayan sido planteadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir ( causa petendi)'.

En consecuencia tampoco podemos ahora, otorgar la pensión compensatoria de forma indefinida, en virtud de la modificación en el recurso de lo pedido por la actora, tal como quedo conformado en el acto de la vista, sin violar los principios dispositivo y de rogación, además de generar indefensión a la parte recurrida.

La introducción ahora por la vía del recurso de una petición distinta, supone una autentica mutatio libelli interdictada. La alteración de los términos del debate es clara en cuanto se modifican las pretensiones, infringiendo el principio pendente apelatione nihil innovatur, principio que impide al Tribunal de la segunda instancia debatir cuestiones distintas a las planteadas en la primera,so pena, como se dice en la SAP Alicante 7/2/2005 , de quebrar el principio prohibitivo de la 'mutatio libelli', contemplado en los arts. 412 y 413 de la LEC , so pena de infringir el axioma 'in apellatione nihil innovetur', recogido en el art. 456.1 de la LEC , so pena de quebrantar el principio de congruencia de las sentencias, establecido en el art. 218.1 de la LEC , y so pena de causar indefensión a la parte contraria, que a estas alturas del procedimiento se vería privada de contrarrestar tanto alegatoria como probatoriamente las nuevas causas de pedir en que pretende fundamentar su acción la parte recurrente...';

Parece evidente que además la recurrida no defendió en juicio la improcedencia de fijar la pensión compensatoria de forma indefinida, porque no se pidió así sino limitada a dos años.

El recurso en consecuencia se va a desestimar.

CUARTO.-C onsideramos razonable modificar el criterio de no imponer costas en razón de la materia, como hemos hecho en ocasiones, en las que la temeridad aflora, como en este caso, en que se apela la sentencia que otorga a la actora lo que pidió. Destimándose el recurso pues se imponen las costas a la recurrente, art. 398 LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Antonia contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Orihuela , que confirmamos. Con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.