Sentencia Civil Nº 386/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 465/2012 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 465/2012-I

Procedencia: juicio verbal nº 937/2011 del Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 386/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de julio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio verbal sobre tutela sumaria de la posesión nº 937/2011, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 39 Barcelona, a instancia de D/Dª. Amalia , contra PUNTA NA S,A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 28 de febrero de 2012.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO

Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Doña. Amalia , representada por la Procuradora Sra. Rodés Casas, contra Punta Na, S.L., representada por el Procurador Sr. de Anzizu Furest, y en su consecuencia, declarando en lo menester que la actora debe ser mantenida en la posesión de la terraza sur de la vivienda sita en el PASEO000 , nº NUM000 , NUM001 , de Barcelona, y que la demandada ha realizado y/o realiza los actos de perturbación de la indicada posesión denunciados en la demanda, debo condenar y condeno a la demandada a reponer a la actora en la posesión de la señalada terraza y a cesar en los actos de perturbación indicados, retirando todos los aparatos de condensación y refrigeración que ha instalado en la misma y la escalera exterior que ha colocado en el patio de luces del edificio; con expresa condena en costas de la demandada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y hágaseles saber que la misma no es firme y cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por ésta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante DOÑA Amalia presenta demanda de juicio verbal que tiene por objeto la tutela sumaria de la posesión a través de la protección interdictal, frente a la mercantil PUNTA NA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, en la que expone: 1) que es arrendataria de la vivienda sita en el PASEO000 número NUM000 de Barcelona, planta NUM001 (antigua vivienda portería) en virtud de contrato de arrendamiento suscrito en fecha 1 de marzo de 1.984 con la entonces copropietaria del inmueble DOÑA Esther ; 2) que tanto DOÑA Amalia como los anteriores porteros que ocuparon la vivienda portería con anterioridad, siempre tuvieron la posesión, no sólo de la vivienda portería sino también de las dos terrazas anejas a la misma, la una con salida al PASEO000 (terraza norte) y la otra con salida al PASAJE000 (terraza sur); 3) dichas terrazas, que constituyen el terrado del inmueble, siempre fueron de uso exclusivo de la SRA. Amalia y de los anteriores porteros que moraron en la finca, sin que hubieran sido jamás perturbados en el uso de dicha posesión, ni por los propietarios de la finca ni por lo ocupantes de la misma, porque a ellas sólo se puede acceder a través de la vivienda sita en la planta NUM001 (antigua vivienda portería); 4) en el año 2.009 se pactó un acuerdo en virtud del cual la arrendadora se hizo cargo de arreglar todas las goteras del piso NUM001 y los desperfectos por las mismas causados, permitiendo, como contrapartida, la SRA. Amalia que los operarios pudieran acceder a los altillos y terrazas a través de la vivienda sita en la planta NUM001 ; 5) en fecha 23 de febrero de 2.011, la demandada PUNTA NA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL remite carta a la actora en la que informa que ha tomado la determinación de instalar los equipos condensadores de aire acondicionado en la terraza sur; 6) la actora se opuso mediante burofax de fecha 10 de marzo de 2.011; 7) no obstante, se hizo la instalación el domingo día 13 de marzo de 2.011, mediante una grúa industrial, que colocó e instaló en la terraza sur, poseída por la actora, y contra su voluntad, los condensadores industriales de refrigeración que se observan en las fotografías, y sin los elementos de insonorización y aislamiento que la demandada ofrecía y refería en su misiva de 23 de febrero de 2.011, consumándose el despojo; la demandada y ante la imposibilidad física de poder acceder a la terraza sur, decidió instalar en el patio de luces una escalera interior que asciende desde una plataforma sita a la altura del piso NUM002 y que se eleva hasta la terraza sur, por la que los operarios acceden cuando les viene en gana, con violación de las terrazas contiguas a la vivienda de la planta NUM001 (antigua vivienda portería).

En base a lo anterior, solicita se dice sentencia, que estimando la demanda, recoja los siguientes pronunciamientos:

1º.- Petición principal A): Declare que la actora ha de ser mantenida en la posesión de la total superficie de la terraza sur de la vivienda sita en el PASEO000 , número NUM000 , NUM001 , de Barcelona.

2º.- Petición principal B): Condene a la demandada a fin de que reponga a la actora en la posesión de la terraza sur de la referida vivienda, ordenándole retirar todos los aparatos de condensación y refrigeración que ha instalado en la terraza sur de la actora.

3º.- Petición principal C): Declare que la demandada realiza y ha realizado actos de perturbación de los derechos a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio de la actora, valiéndose para ello de la escalera interior instalada al efecto en el patio de luces y que une los pisos NUM002 y NUM001 de la finca sita en el PASEO000 , número NUM000 , de Barcelona.

4º.- Petición principal D): Condene a la demandada a cesar en los actos de perturbación descritos y a ordenar a sus operarios y personal de todo tipo que no acceda a la terraza sur a través de dichas escaleras, así como a desinstalar y retirar la referida escalera interior, reestableciendo a la actora al momento anterior a la perturbación efectuada.

La demandada se opone a la demanda presentada alegando que DOÑA Amalia no es arrendataria de las terrazas, sino que el arrendamiento se refiere sólo a la vivienda, de 80 m2, y que las terrazas que tienen más de 100 m2; la mercantil PUNTA NA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL es la propietaria y la poseedora del edificio completo y de las terrazas; que DOÑA Amalia utiliza las terrazas por mera tolerancia de la mercantil PUNTA NA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, y que no es un uso exclusivo; que sólo se ha pedido permiso a la actora para pasar por su vivienda pero no para acceder y reformar las terrazas; que también accedió para instalar una chimenea de evacuación de humos de la planta NUM002 ; que no existe uso exclusivo; que la mercantil PUNTA NA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL pide autorización a DOÑA Amalia no para instalar los aparatos sino para permitir el acceso a las terrazas a través de su vivienda; y falta de legitimación activa de la actora para ejercitar esta demanda que tiene por objeto la tutela sumaria de la posesión por ser una posesión meramente tolerada.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por DOÑA Amalia frente a la mercantil PUNTA NA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, declara que la actora debe ser mantenida en la posesión de la terraza sur de la vivienda sita en el PASEO000 , número NUM000 , NUM001 , de Barcelona y que la demandada ha realizado y/o realiza los actos de perturbación de la indicada posesión denunciados en la demanda, y condena a la demandada a reponer a la actora en la posesión de la señalada terraza y a cesar en los actos de perturbación indicados, retirando todos los aparatos de condensación y refrigeración que ha instalado en la misma y la escalera exterior que ha colocado en el patio de luces del edificio, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de la mercantil PUNTA NA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) La instalación de los aparatos de condensación y refrigeración no conlleva perturbación alguna para la SRA. Amalia pues ésta no ostenta la posesión de las terrazas de la cubierta, sino que se limita a utilizarlas por la mera tolerancia de la demandada, una tolerancia que la actora ha malinterpretado y de la que de hecho ha abusado; la demandada es la única propietaria y poseedora civil de las terrazas, ha sido condenada a no perturbar en la posesión de las mismas a una persona que carece de título sobre ellas, y cuya utilización de las terrazas se ha debido en todo momento a la mera tolerancia de PUNTA NA; es más, aun cuando se entendiese que la SRA. Amalia tiene derecho a utilizar las terrazas por ser éstas elemento común del inmueble, ese derecho sería siempre compartido con los demás ocupantes del mismo y nunca exclusivo, por lo que el interdicto jamás debía haber sido acogido; 2) falta de legitimación activa de la actora, por cuanto, en el documento expedido por la Dirección General del Catastro, documento 1, aportado por la parte demandada, se indica que el edificio dispone de una superficie aproximada de 112 m2 que se corresponden con elementos comunes; si bien el edificio tiene elementos comunes, como el portal o la escalera principal, dicha superficie se corresponde principalmente con las terrazas; por consiguiente, las terrazas deben ser objeto de uso y disfrute por parte de todos los ocupantes del edificio con independencia de que el acceso a las mismas no les sea libre y/o directo; desde que se inició la relación arrendaticia, la demandada ha permitido que la actora hiciera uso de la terraza sur pero dicho uso venía motivado por una relación de buena vecindad, pero ello no comportaba extender el arriendo a las terrazas o conceder un uso exclusivo sobre las mismas a la SRA. Amalia , tratándose de actos meramente tolerados, sin que ni el hecho de que la SRA. Amalia tenga acceso libre, directo y continuo a las terrazas sea suficiente para afirmar que es poseedora de las mismas; 3) la falta de posesión exclusiva de la actora, la cual nunca ha tenido el uso exclusivo de las terrazas; PUNTA NA procedió a reparar una serie de filtraciones y goteras de agua de lluvia existentes en la cubierta del edificio, en la que se encuentran las terrazas y la vivienda de la SRA. Amalia ; dado que la SRA. Amalia se negaba a permitir el acceso de la propiedad a las terrazas de la cubierta; PUNTA NA procedió a la restauración de las terrazas de la cubierta, así como a autorizar a uno de los ocupantes del edificio para que colocara una chimenea de evacuación de humos en la terraza sur del edificio sita en la cubierta del mismo; el día 13 de marzo de 2.011 PUNTA NA autorizó a otro de sus inquilinos PUNTA FA S.L. para que instalara unos aparatos de condensación y refrigeración en la terraza sur de la cubierta y comunicó a la SRA. Amalia que debían instalarse dichos aparatos en la cubierta; que el pretendido uso exclusivo de las terrazas por parte de la actora es incompatible con su configuración como elemento común del inmueble; 3) falta de 'ánimus spoliandi', pues PUNTA NA es la legítima propietaria y poseedora civil de las terrazas por lo que no puede despojar a ningún tercero de las mismas, ni mucho menos hacerlo sin título adecuado o de forma arbitraria; la demandada no sólo ha procedido a la reparación de las goteras en su día requerida por la SRA. Amalia o a permitirle el acceso a las terrazas, sino que le ha informado en todo momento del uso que hace de las mismas, sin que exista conducta arbitraria, sino que actúa de buena fe; 4) procedimiento ordinario iniciado por PUNTA NA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL y PUNTA FA S.L. contra DOÑA Amalia ; 5) Costas.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se desestime la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- La demandante ejercita acumuladamente dos acciones frente a la demandada, ambas al amparo del artículo 250.1.4º LEC : a) la acción de protección interdictal frente a la instalación de dos equipos de aire acondicionado en la cubierta del inmueble sito en el PASEO000 número NUM000 de Barcelona, y b) la acción de protección interdictal frente a la instalación de una escalera interior en el patio de luces, que asciende desde una plataforma de la tercera a la cuarta planta.

Los presupuestos y requisitos de la acción para recuperar la posesión ejercitada en la demanda al amparo del artículo 250.1.4º LEC , son los siguientes:

a) Que el demandante sea poseedor.

b) Que esa posesión haya sido adquirida regularmente, esto es, sin fuerza, violencia o clandestinidad.

c) Que el demandado realice, desde el punto de vista objetivo, un acto de desposesión que prive, en todo o en parte de la posesión de hecho en que el demandante se halla, o bien un acto que perturbe o inquiete la pacífica posesión del demandante.

d) Que, cuando se dé la usurpación, vaya ésta acompañada de un específico ánimo, el denominado 'animus spoliandi', consistente en la conciencia de estar actuando en contra de la posesión de otro, ánimo que, de ordinario, se supone, por ir incluido en la propia conducta desposesoria.

e) Que no haya transcurrido entre el acto de despojo y el ejercicio de la acción más de un año, pues en tal caso se entiende perdida la posesión del demandante.

TERCERO.- La demandante DOÑA Amalia sostiene en su demanda que tanto ella como los anteriores porteros que ocuparon la vivienda portería con anterioridad, siempre tuvieron la posesión, no sólo de la vivienda portería sino también de las dos terrazas anejas a la misma, la una con salida al PASEO000 (terraza norte) y la otra con salida al PASAJE000 (terraza sur), y que dichas terrazas, que constituyen el terrado del inmueble, siempre fueron de uso exclusivo de la SRA. Amalia y de los anteriores porteros que moraron en la finca, sin que hubieran sido jamás perturbados en el uso de dicha posesión, ni por los propietarios de la finca ni por los ocupantes de la misma, porque a ellas sólo se puede acceder a través de la vivienda sita en la planta cuarta (antigua vivienda portería).

En el ámbito de este procedimiento, limitado a la tutela sumaria de la posesión, hay que determinar si la demandada ha venido ostentando la posesión de las terrazas objeto de este litigio, en especial, la terraza sur, que es la que es objeto de este procedimiento o si ha existido una utilización meramente tolerada.

Si acudimos al contrato de arrendamiento suscrito en fecha 1 de marzo de 1.984 entre DOÑA Amalia y DOÑA Esther , documento 3, al folio 33, vemos que es objeto de arrendamiento la finca, local o piso: 'Portería'.

Si examinamos la Nota Simple Informativa del Registro de la Propiedad, documento 2, al folio 31, observamos que se describe el edificio como: 'URBANA. CASA compuesta de sótanos, almacén en planta baja, cuatro pisos altos, cubierta con terrado en la que existe la habitación para el portero, con su jardín en la parte de atrás, circuido de paredes...'.

La vivienda arrendada tiene una configuración atípica que se explica por razones históricas y por el destino que se daba a la misma. Se halla situada en el terrado del edificio porque era, como se dice en la descripción de la finca contenida en la Nota simple Informativa del Registro de la Propiedad la 'habitación del portero'. Por ello, se halla enclavada en la azotea, y en su interior se encuentran los trasteros de los restantes residentes del edificio y, por este motivo, se halla rodeada de terrado o terrazas a las que no se puede acceder si no es por el interior de la vivienda referida.

La arrendataria demandada ha venido usando la zona de terrado que rodea su vivienda para uso propio y este uso ha sido tolerado por la propiedad.

Ahora bien, la tutela de los derechos no es algo que pueda ser meramente formal, y debe ejercitarse desde la buena fe.

Y en este caso, el terrado o cubierta es un elemento común, y la actora ha alterado el uso inicial que correspondía a dicho elemento.

En efecto, la demandante ha venido usando el terrado pero por mera tolerancia de la propiedad, pues de la documental aportada, en concreto, del contrato de arrendamiento y de la Nota simple del Registro de la Propiedad, se desprende que el terrado no es un elemento anexo a la vivienda y por tanto, no se halla incluido en el contrato de arrendamiento.

Y por mucho que la actora haya venido usando la cubierta como terraza, de forma meramente tolerada, hasta ahora, por la arrendadora, lo que no puede hacer es denegar la utilización de dicho elemento común a la propiedad, por más que haya tenido la posesión inmediata hasta este momento.

En definitiva, no cuestionamos que la demandante pueda tener acceso las terrazas sino que lo que entendemos es que la actora no puede irrogarse un uso exclusivo de la azotea que es por naturaleza, es un elemento común del inmueble.

En este sentido, la jurisprudencia tiene declarado que la existencia acreditada de una situación posesoria meramente tolerada a favor del actor no es suficiente para configurar la 'possessio ad interdicta' en la medida en que una ocupación meramente tolerada no puede merecer el concepto de posesión protegida ( artículo 444 del Código Civil ), ni puede servir como modo de adquirir el 'ius possessionis', pese la suficiencia de la simple posesión de hecho y el carácter provisional de los interdictos, máxime cuando la actuación del demandado se encuentra legitimada por su derecho de propiedad (entre otras, SAP de Jaén, Sección 2ª de 10 de marzo de 2.010 y SAP de Málaga, Sección 4ª, de 2 de julio de 2.008 ).

Y en el mismo sentido, cabe citar la sentencia dictada por la sección primera de esta Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 8 de febrero de 2.011 , que indica: ' la posesión de la actora no puede gozar de la protección interdictal, por cuanto (i) se trata de una posesión meramente tolerada, (ii) carece de apariencia de legitimidad y (iii) no cabe apreciar la concurrencia del 'animus spoliandi', que hace referencia a un elemento subjetivo del despojante en el sentido de que conozca que actúa a sabiendas contra la voluntad de un tercero'.

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso y revocar la sentencia del Juzgado de primera instancia, y en su lugar, desestimar la demanda.

CUARTO.- Al desestimar la demanda, las costas de la primera instancia, deben imponerse a la parte demandante, conforme al artículo 394.2 de la L.E.C .

Al estimar el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de frente a la mercantil PUNTA NA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 39 de BARCELONA, en los autos de JUICIO VERBAL DE TUTELA SUMARIA DE LA POSESIÓN número 937/2.011, de fecha 28 de febrero de 2.012, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha sentencia, y en su lugar, desestimamos la demanda presentada por DOÑA Amalia contra PUNTA NA S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL.

Imponemos a la parte demandante las costas de la primera instancia, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.