Sentencia Civil Nº 386/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 133/2012 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000386/2013

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a cuatro de julio de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 748 de 2010, Rollo de Sala núm. 133 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Santoña, seguidos a instancia de La Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 - Portales NUM000 , NUM001 y NUM002 contra Dª. Julieta , reprsentada por la Procuradora de Santoña Sra. Fuente Lopez.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 PORTALES NUM000 , NUM001 y NUM002 de NOJA, representada por la Procuradora Sra. Martinez Castanedo y defendida por el Letrado Sr. Terceño Ruiz; y apelada Dª. Julieta , no personada en esta segunda instancia.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Santoña, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 30 de junio de 2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo íntegramente la demanda interpuesta a instancia de la Comunidad de Propietarios de DIRECCION000 sita en la AVENIDA000 nº NUM003 de Noja representado por Carmen contra Julieta . Condeno a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La demandante Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ha solicitado en esta segunda instancias que, con anulación o revocación de la sentencia del juzgado, se estime íntegramente la demanda, a lo que se opuso la demandada doña Julieta ; lo pedido por la actora en la instancia, resumiendo el largo suplico de la demanda, es que se declare la existencia de inmisiones ilícitas en las viviendas del edificio provenientes de la actividad de restauración que se realiza en el bar de la demandada, denominado 'EL trastolillo', y se condene a cesar en tal actividad en tanto no impida esas inmisiones o, subsidiariamente, a adoptar las medidas necesarias para que cesen y, en caso de no hacerse, se decrete en ejecución de sentencia el cierre de la actividad.

SEGUNDO: Las pretensiones de la recurrente se basan en la alegación fundamental de error en la valoración de las pruebas por parte del juez de instancia, en la que apoya a su vez la infracción del art. 217 LEC sobre carga de la prueba. Pues bien, debe recordarse que el recurso de apelación es un recurso de plena jurisdicción ( art. 456 LEC ), por lo que este tribunal no está vinculado en modo alguno por la realizada por el órgano de la primera instancia, debiendo hacer la suya propia sin limitación alguna, incluso de las pruebas personales merced a la casi inmediación que proporciona la grabación de las actuaciones orales, cabido citar al respecto las SSTTSS de 14 Junio 2010 y 21 Diciembre 2009. De esto se sigue que cualquier error del juez de instancia en esa valoración, incluso cuando le haya llevado a tener por no acreditado un hecho y haya extraído de ello las consecuencias legalmente previstas ( art. 217 LEC ), puede ser enmendado en la apelación, lo que impide de todo punto la nulidad de actuaciones que parece pretenderse en el recurso al referirse a la anulación de la sentencia.

TERCERO: Sentado lo anterior, debe decirse que la demanda se basa la afirmación fáctica de que el negocio de restaurante de la demandada produce inmisiones varias en las viviendas colindantes del edificio, aludiéndose indiscriminadamente a gases, ruidos, olores e incluso temperaturas, citándose como normas de aplicación y en que basa su derecho la Comunidad los arts. 590 y 1908 CC y 7, párrafo primero, de la Ley de Propiedad Horizontal , dejándose constancia expresa de no ejercitar la acción de cesación contemplada en el apartado 2 de dicho precepto. Pues bien, por lo que respecta a la realidad de las inmisiones, es claro que las pruebas aportadas no permiten apreciar que se produzcan mediante ruidos o aumentos de temperaturas o humos en sentido estricto, pero si mediante olores molestos y desagradables derivados de la actividad de cocinar. Aunque la crucial importancia del hecho bien hubiera merecido una prueba mas abundante, la aportada no puede tenerse por insuficiente; así, por una parte, se aportó en el acto del juicio el testimonio de un vecino del inmueble que afirmó con rotundidad la realidad de tales olores provenientes de 'El Trastolillo' y no de ningún otro elemento, de lo que dijo ser conocedor y afectado por ello pues vive encima del establecimiento, y se quejo especialmente del olor por fritura de pescado, olor que afecta a su domicilio y le impide utilizar su terraza, y que incluso se nota en las escaleras del inmueble; por otra parte, existe abundante documentación sobre denuncias ante la Administración y quejas en las Juntas de Propietarios, por tal cuestión desde el año 2005, lo que obliga a valorar aquel testimonio como prueba de una realidad que no es un hecho aislado, esporádico y de escasa incidencia en la vida de los ocupantes del inmueble o meramente subjetivo, sino antes al contrario reiterado, crónico y francamente molesto hasta el punto de condicionar el uso; y, en fin, el perito que informó sobre las instalaciones y su eficacia indicó a haber apreciado con claridad que el propio establecimiento, en su zona de publico, olía a comida, lo que en su criterio evidencia que hay un exceso de olores y que el sistema que debía de evitarlos funciona mal, lo que es coherente con la salida de olores al exterior y abona decididamente la existencia de las inmisiones por esos olores alegados.

CUARTO: 1.- Sentado lo anterior, la cuestión estriba en dilucidar si tal inmisión de olores debe ser o no soportada por los copropietarios. Aunque en nuestro ordenamiento no existe una normativa moderna y especifica al respecto, si hay normas generales y que condensan principios que permiten una solución adecuada en estos casos; así, el art. 590 CC establece una verdadera limitación al derecho de propiedad al prohibir, entre otras cosas, construir hornos o chimeneas sin guardar las distancias reglamentariamente establecidas o hacer las obras de resguardo necesarias dispuestas en los reglamentos, y a falta de estos las que se determinen como necesarias para evitar todo daño a los colindantes; el art. 1908 CC hace responsable al propietario de los daños causados por los humos excesivos que sean nocivos; el art. 7 LPH impide a cualquier propietario hacer modificaciones en su vivienda o local o en sus instalaciones que, entre otros resultados, perjudiquen los derechos de otros propietarios; a lo que se añade el párrafo segundo del mismo precepto relativo a la prohibición de actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas e ilícitas; y el art. 7 CC proscribe todo abuso del derecho, también del de propiedad, o uso antisocial del mismo. De todo este conjunto normativo se desprende que aunque las relaciones de vecindad imponen un cierto deber de tolerancia respecto de las molestias que inevitablemente produce la convivencia, también imponen como limite natural a la conducta de los vecinos el carácter excesivo e intolerable de dichas actividades molestas. La Administración puede definir directa o indirectamente un nivel de tolerancia a través precisamente de las ordenanzas y demás normas reglamentarias, pero ni ello excluye necesariamente que los tribunales civiles no puedan apreciar como intolerable determinadas inmisiones por su entidad o reiteración demostradas ( STSJ Navarra 3 Mayo 2004 ), ni la obtención de las pertinentes licencias y autorizaciones administrativas acredita sin mas la licitud de la inmisión desde el punto de vista del derecho civil, pues es doctrina legal reiterada que el cumplimiento de las normas administrativas no impide afirmar la responsabilidad por daños cuando se han producido estos (SSTTSS. 9 Mayo 1986, 11 Mayo 1983)

2.- Lo anterior supone que lo decisivo del debate no es tanto si la demandada obtuviera o no licencia administrativa que ampare la actividad de restaurante en cuyo ejercicio emite esos olores sino si las inmisiones derivadas de la misma causan o no perjuicios a los colindantes mas allá de lo tolerable e impuesto por las relaciones de vecindad, incluso aunque en el ejercicio de su actividad cumpla efectivamente la normativa administrativa. Pues bien; con ser cierto que doña Julieta obtuvo en su momento la debida licencia administrativa para ejercer la actividad de restaurante en el local, en el año 2007 y tras tener solo licencia de bar, también lo es que con posterioridad ha introducido alteraciones en las instalaciones existentes inicialmente; razón por la que, con independencia de cual fuera el proyecto original, no es posible afirmar sin mas que las instalaciones actuales estén amparadas por dicha licencia; y por ello el hecho de que el perito Sr. Jose Enrique no haya examinado la totalidad del expediente administrativo original de la licencia o el proyecto completo de las instalaciones originales no es decisivo, siendo por el contrario mucho mas relevante cuanto informa sobre el estado actual de las instalaciones y su funcionamiento. Lo informado por Don. Jose Enrique tras examinar las instalaciones es plenamente coherente con la realidad de la persistencia de olores molestos en el exterior del establecimiento, que obviamente no deberían producirse sin sus instalaciones de extracción de humos y ventilación fueran adecuadas y eficaces; así, sus explicaciones de porqué se producen esos olores son lógicas y ninguna prueba en contrario las desvirtúa, pues no es bastante la prueba de la correcta obtención de la licencia administrativa; y así, como razona el perito, la salida de olores al exterior se produce esencialmente y muy probablemente por una insuficiencia de la capacidad extractora del shunt existente en la cocina, origen sin duda de los olores, al que se conecta la campana extractora, deducción que no pierde fuerza por el hecho de que el perito no haya calculado esa capacidad, cuando por otra parte no se ofrece otra posible causa; y a tal insuficiencia se añade la instalación novedosa de una captación de aire exterior en la cocina, como admitió en juicio la propia doña Julieta , la interrupción del tubo de extracción de aire de la barra con el elemento extractor de aire de esta zona, que hace que no cumpla su función, y la introducción de aire forzado a la zona de publico mediante otra máquina también novedosa; todo ello provoca, en definitiva, que los olores salgan al exterior por las salidas y huecos de la fachada trasera del edificio, en las que no hay instalados sistema alguno de filtración y depuración de olores. Así las cosas, y pese a lo afirmado por don Belarmino , que emitió informe en febrero de 2007- y que tampoco supo aportar en juicio la medida del shunt-, y aunque en su momento el informe de la Comisión Regional de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y peligrosas fuera favorable, no puede afirmarse como probado que la instalación cumpla las exigencias de la ordenanza considerada por el Sr. perito, aunque las cumpliera al tiempo del otorgamiento de la licencia; pero además es de hacer notar que dicha ordenanza exige que la evacuación de humos se haga mediante conducto - shunt o chimenea-, del que no especifica dimensiones y si solo que el resultado de la evacuación debe ser tal que no produzca ' molestias de olores, ruidos ni vibraciones al vecindario'; y la misma ordenanza prevé también que la ventilación de la zona de público se realice de forma tal que tampoco produzca esas molestias; todo lo cual se incumple en el presente caso en que, como se ha expuesto, son y han sido constantes esas molestias a los vecinos por los malos olores derivados del establecimiento en cuestión, por mas que, en contra de lo que se afirmaba en la demanda, el establecimiento si disponga como queda dicho de una evacuación de humos a través de un conducto que discurre hasta el tejado. A todo lo anterior ha de sumarse que la valoración de la duración y reiteración de las molestias y la naturaleza de estas mismas obliga a considerar que nos hayamos realmente ante una intromisión excesiva, que los vecinos del inmueble no tienen porqué soportar en detrimento de su derecho al uso satisfactorio del inmueble.

QUINTO: Por todo lo expuesto, en aplicación de los arts. 590 CC , 1908 CC y 7 párrafo primero LPH ., procede estimar parcialmente la demanda, declarando la realidad de las inmisiones y condenado a la demandada a ejecutar las obras que sean necesarias para evitarlas. No cabe, sin embargo, condenar a la cesación en la actividad, pues hallándonos en el marco de la propiedad horizontal, la cesación esta prevista en el art. 7, 2 LPH como una pretensión de especiales perfiles que requiere para su ejercicio por la Comunidad de unos concretos presupuestos y un planteamiento directo que aquí, expresamente como se expuso, se ha excluido en la propia demanda. Por ello el pronunciamiento condenatorio debe limitarse a la obligación de hacer solicitada, cuyo incumplimiento acarreará las consecuencias legalmente previstas en la legislación procesal ( arts. 705 y ss. LEC ).

SEXTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede no imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes, como tampoco las de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' DIRECCION000 y revocamos la sentencia del juzgado en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Estimamos en parte la demanda interpuesta por dicha Comunidad contra doña Julieta y,

declaramos que la demandada desarrolla en el establecimiento 'El Trastolillo' ubicado en el edificio de la comunidad de propietarios demandante, la actividad de restaurante, con la consiguiente cocina, negocio que aunque dispone de elementos de extracción de humos y ventilación causa molestias por olores a los vecinos colindantes del establecimiento.

Condenamos a la demandada doña Julieta a que realice en su establecimiento las actuaciones o instalaciones necesarias para poner fin a la salida de olores de su establecimiento, de forma tal que no se produzcan molestias por esta causa en las viviendas del inmueble.

3º.- No hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.