Sentencia Civil Nº 386/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 927/2012 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 927/2012

Procedente del procedimiento Ordinario nº 146/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 5 Gavà

S E N T E N C I A Nº 386

Barcelona, 15 de septiembre de 2014

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 927/2012, interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2012 y el auto de aclaración de fecha 17 de julio de 2012 en el procedimiento nº 146/2010, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 Gavà en el que es recurrente INVERSIONES TAVERN ONCE, S.L.y apelado CAIXA D'ESTALVIS LAIETANAy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que se desestima íntegramente la demanda formulada por Inversiones Tavern Once, S.L. contra Caixa D'Estalvis Laietana absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la misma.

Se condena a la parte demandada al abono de las costas del proceso.'

Asimismo el auto de aclaración establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que procede aclarar la sentencia de este juzgado de 21 de junio de 2012 de modificando el fallo de la sentencia en el siguiente sentido: 'Se condena a la parte actora al abono de las costas del proceso'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

La actora, Inversiones Tavern Once, S.L, interpuso demanda contra Caixa d'Estalvis Laietana, en la que solicitó que se declarase la resolución de la novación de un préstamo hipotecario acordada entre ambas en escritura otorgada el día 30 de septiembre de 2009, por incumplimiento de la demandada de las obligaciones contraídas en la misma y por imposibilidad de disponer de la cantidad de 71.000 €, y se condenase a la demandada al pago de la cantidad de 2.770,44 €, como gastos derivados de la escritura de novación, así como que se declarase la nulidad de su Cláusula Tercera bis de aquel contrato, denominada ' Bonificaciones al tipo de Interés', que incluía una 'cláusula suelo', por ser dicha cláusula abusiva y perjudicial para ella.

La sentencia de primera instancia desestimó la pretensión de resolución por incumplimiento de la novación del préstamo hipotecario, pero considerando que lo que debía haber alegado la actora era un vicio de consentimiento si entendía que la demandada le había engañado, analizó también la pretensión como si fuera de nulidad por dolo, y acabó desestimando la misma. Por lo que se refiere a la nulidad de la cláusula suelo, también la desestimó por no ser la actora consumidora. Finalmente, por vía de aclaración, impuso a esta última las costas del juicio.

La demandante apela la sentencia alegando que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada pues según argumenta, de la misma se deriva la existencia de un vicio de consentimiento por dolo ya que si consintió en otorgar la escritura de novación del préstamo hipotecario fue porque la demandada le engañó al hacerle creer que si lo hacía le concedería un préstamo a promotor. En cuanto a la nulidad de la 'cláusula suelo', insiste en la misma ya que considera que es nula por aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que resulta aplicable también a los profesionales.

SEGUNDO.- Nulidad por vicio del consentimiento.

Con carácter previo al análisis de las alegaciones de la apelante es preciso señalar que, en contra de lo que se sostiene en la sentencia de primera instancia, la nulidad del contrato por vicio de consentimiento no es susceptible de ser apreciada de oficio, a diferencia de lo que ocurre, en determinados casos, con la nulidad absoluta o de pleno derecho, que es la que concurre cuando el contrato se ha celebrado en oposición a leyes imperativas cuya infracción de lugar a la ineficacia. La nulidad por vicio de consentimiento se encuadra en lo que se ha venido a denominar nulidad relativa o anulabilidad. A ella se refieren los arts. 1300 y ss CC . Se trata de una clase de invalidez dirigida a la protección de un determinado sujeto -por lo general, una de las partes del contrato-, de manera que únicamente él puede alegarla y asimismo optar por la convalidación del contrato mediante confirmación y ha de hacerse valer mediante el ejercicio de la oportuna acción ( STS 31 marzo 2005 ), lo que no hizo la hoy apelante, por lo que la sentencia que analizó su pretensión de que se dejara sin efecto la escritura de novación del préstamo hipotecario, en sede de vicios de consentimiento, incurrió en incongruencia ampliando indebidamente el objeto del proceso, ya que sólo se había ejercitado la acción de resolución de dicho contrato por incumplimiento, pero no la de nulidad del mismo por vicio de consentimiento.

La demandante sólo pidió en su demanda que se declarase la resolución de la novación del préstamo hipotecario concertada en escritura de 30 de septiembre de 2009, por incumplimiento, por lo que sólo esta pretensión será objeto de análisis en la alzada, y ello aunque dedica la práctica totalidad de su recurso a argumentar la existencia de un engaño por parte de la demandada, pues aunque sea de forma tangencial, también se refiere al supuesto incumplimiento.

TERCERO.- Resolución por incumplimiento.

I.- La actora adquirió un solar edificable en fecha 26 de junio de 2006 sobre el que pesaba una hipoteca que garantizaba un préstamo concedido por la entidad demandada, en la que ella se subrogó y después amplió. Con fecha 30 de septiembre de 2009, las partes firmaron dos escrituras, una de novación del referido préstamo hipotecario en el que se modificaba el principal, el tipo de interés, la duración y los pagos, que es la que constituye el objeto de este pleito, al pedirse su resolución por incumplimiento y otra, también de préstamo hipotecario, sobre la misma finca, por importe de 71.000€. El incumplimiento estriba, según la hoy apelante, en que Caixa Laietana le 'obligó' a suscribir las dos escrituras antes señaladas para concederle el 'préstamo promotor', que es lo que en realidad había querido desde el principio, y al final no se lo concedió.

El análisis de la abundante prueba documental aportada con la demanda, consistente en los distintos emails cursados entre el administrador de la demandante y el director de la sucursal que llevaba las gestiones por cuenta de la demandada, revela que, efectivamente, la demandante, al menos desde el que lleva fecha 20 de febrero de 2008, lo que quería era que el préstamo hipotecario que pesaba sobre el solar, se ampliase a lo que ambas partes denominan 'hipoteca promotor', toda vez, que, según exponía, estaba ya construido el 50 % de un edificio de 20 viviendas y 20 plazas de parking. En esas fechas, -25 de febrero de 2009-, sin embargo, la demandada le manifestó abiertamente que no podía gestionar su petición, lo que motivó la contestación de la demandante el mismo día en la que llega a decir que la razón de comprar el solar con una hipoteca de Caixa Laietana fue únicamente la de 'hipoteca promotor, que se debe extender a la construcción'. Ya entonces puso de manifiesto que la negativa de la demandada a concederle el préstamo solicitado suponía no sólo que no podrían hacer frente a las cuotas del préstamo hipotecario ya existente, sino que les llevaría al colapso financiero y la viabilidad de la sociedad, porque tendrían que parar la obra. Esta situación de graves dificultades de tesorería es la que preside todas las comunicaciones que la demandante dirigió a la demandada desde entonces hasta el último email, enviado por su Administrador, a la otra parte, el día 26 de octubre de 2009, de las que, frente a la lectura que hace la hoy apelante, no resulta, en absoluto, un compromiso de la demandada de conceder el préstamo hipotecario ' Promotor' si aquélla suscribía la novación del ya existente, y no se cuenta con otra prueba más allá de tales comunicaciones, aparte de las declaraciones vertidas en el acto del juicio por el director de la oficina que llevaba las negociaciones, y la empleada del Departamento de clientes de la oficina central, de las que no puede extraerse otra conclusión distinta.

El análisis de la prueba documental referida revela que la inicial posición negativa de la demandada sobre la concesión del préstamo promotor se modificó a partir del mes de marzo del año 2009, y ya en el email de 14 de mayo se comunicó a la actora la posibilidad de que fuese viable la concesión del mismo (doc. 6 de la demanda), pero también se le hizo saber que para seguir con la tramitación tenía que cubrir al menos una de las tres cuotas que a día 20 de mayo tenía ya impagadas del préstamo hipotecario en que se había subrogado (doc. 7). En las comunicaciones de fechas posteriores la tónica entre las partes era la misma: la actora manifestaba sus graves problemas económicos, y la demandada pedía diversa documentación para seguir trabajando en la concesión del préstamo promotor, así como la regularización de las cuotas hipotecarias que aquélla tenía impagadas. Especialmente significativo es el de 17 de julio, en que la demandada propone a la actora la novación del préstamo hipotecario que ya tenía concedido para evitar que los impagos de las cuotas aboquen al litigio, lo que es rechazado por la demandante (doc. 10). Pues bien, entre las escasas alegaciones que la apelante hace en su recurso relativas a un posible incumplimiento por parte de la demandada del compromiso adquirido de concederle la 'hipoteca promotor', (la práctica totalidad del mismo lo dedica a argumentar sobre la nulidad), está la de que ya en el mes de julio le había dado la oferta vinculante, pero si se analizan los emails de ese mes no aparece en modo alguno dicha oferta vinculante, y que ello es así lo reconoció el propio administrador de la apelante en el email de fecha 13 de septiembre (doc. 12), donde comenta estar angustiado precisamente porque no le dan por escrito la 'oferta vinculante', y en el que además reconoce expresamente que sus abogados no están conformes en firmar una ampliación de hipoteca (en alusión a la novación que finalmente se firmó en 30 de septiembre) 'sin tener la seguridad de que le concederían la hipoteca promotor'. Ninguna otra comunicación existe antes del otorgamiento de las escrituras de 30 de septiembre de 2009, por lo que difícilmente puede sostenerse que con tal otorgamiento se obligaba la demandada a concederle la tan referida hipoteca, y que, por tanto, la no concesión de la misma suponga un incumplimiento que ha de tener como efecto que se deje sin efecto la de novación del préstamo hipotecario que se suscribió en dicha fecha. La propia actora se había quejado precisamente de la inexistencia de ese compromiso.

II.- El otorgamiento de las escrituras de novación del préstamo hipotecario en que se había subrogado la demandante, y de concesión de otro a su favor, por 71.000 euros, respectivamente, de fecha 30 de septiembre de 2009, tuvieron como finalidad resolver, al menos temporalmente, la deuda que mantenía la hoy apelante frente a la otra parte. En el primero se estableció un periodo de carencia de 36 meses del primitivo préstamo hipotecario a cuyas cuotas no se estaba haciendo frente, y con el segundo se tenía que hacer pago a la deuda que ya tenía vencida con la demandada. En consecuencia, también carece de cualquier fundamento el alegado incumplimiento de Caixa Laietana que funda la actora en el hecho de no poder disponer de ese numerario, amén de que se compadece mal con su tesis de que se firmaron las dos escrituras para regularizar la deuda, pero con el compromiso de la demandante de que se otorgaría la hipoteca promotor. Si se otorgaron para regularizar los pagos, es lógico que no se pudiera disponer libremente del capital prestado, y así se convino expresamente en la propia escritura de hipoteca, donde consta la pignoración su importe, por lo que abstracción hecha de esa supuesta y no probada vinculación al otorgamiento de la 'hipoteca promotor', tampoco cabe hablar de incumplimiento de este concreto préstamo hipotecario por parte de la demandada.

En resumen, del conjunto de las comunicaciones que tuvieron lugar entre las partes podría concluirse que la regularización de la deuda que la actora mantenía con la demandada aparecía como condición necesaria para que esta última le concediese el préstamo promotor que aquella anhelaba, pero no que fuese condición suficiente, ni que Caixa Laietana se obligase a concederlo por el mero hecho de suscribir la apelante las escrituras de 30 de septiembre, lo que ha de llevar a desestimar la pretensión de resolución por incumplimiento, y por tanto, el recurso en este punto.

CUARTO.- Cláusula Suelo.

La demandante solicitó también en su demanda que se declarase la nulidad de la cláusula suelo, contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario, por considerarla abusiva y contraria a sus intereses. La sentencia de primera instancia desestimó también esta pretensión por carecer la demandante de la condición de consumidora. Ahora apela este pronunciamiento alegando que la cláusula suelo es nula por abusiva por aplicación de la directiva 93/13/CE y las que relaciona la LGDCU, amparándose en los elementos subjetivos de la Ley 7/98, de Condiciones Generales de la Contratación, que es aplicable también a los profesionales.

El art. 8 de la LCGC establece: 1. ' Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley, o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'.

2. 'En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Es decir, la LCGC remite a la normativa sobre cláusulas abusivas establecida en la LGDCU para proclamar la nulidad de las condiciones generales que tengan tal carácter (hoy la remisión tendría que entenderse hecha al art. 82 TRLGDCU del 2007). Por otra parte, es cierto que la LCGC se aplica a los contratos que contengan condiciones generales, celebrados entre un profesional -predisponente-, y cualquier persona física o jurídica -adherente-, pudiendo ser este último también profesional ( art. 2), pero ello no significa que cuando el adherente sea un profesional también resulte de aplicación la normativa sobre cláusulas abusivas, contenida en la actualidad en el TRLGDCU, como sostiene la apelante. La Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores fue traspuesta a través de la LCGC de 1998, pero se hizo incluyendo en ésta la disposición adicional primera que modificó el marco jurídico entonces preexistente de protección al consumidor, que era la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la actualidad refundida, junto con otras, en el TRLGDCU, aprobado por RD Legislativo 1/2007. La Directiva antes referida afectaba sólo a los consumidores y en la transposición al Derecho interno que se hizo no se amplió el ámbito subjetivo de protección ni se ha ampliado con posterioridad, por lo que la normativa sobre cláusulas abusivas sólo puede aplicarse a los contratos celebrados con consumidores.

Así pues, hay que distinguir entre lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

En palabras de la propia Exposición de Motivos de la LCGC, 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene porqué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener, o no, carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares'.

La apelante no tiene la condición de consumidora en relación con el contrato que ahora nos ocupa (art. 3 TRLGDCU). Se trata de una sociedad dedicada a la actividad de promoción inmobiliaria y fue precisamente en el marco de esa actividad empresarial que convino la novación del préstamo con garantía hipotecaria que incluía la cláusula suelo que ahora pretende que se declare abusiva. Ello no es óbice, claro está, para que resulte de aplicación la LCGC, ya que la cláusula suelo de la escritura de novación del préstamo hipotecario es una condición general de la contratación, en el sentido antes señalado, pero ello no comporta, per se, su ilicitud, ni siquiera lo comporta cuando las condiciones generales están incluidas en contratos celebrados con consumidores, siempre que sean transparentes, como ha señalado la STS, de Pleno, 241/2013, de 9 de mayo , en la cual ha rechazado además que quepa un control de contenido sobre las mismas.

No vamos a efectuar aquí el control de transparencia a que se refiere la mencionada sentencia. En ella el TS alude a un doble control de transparencia, con unos especiales requerimientos, cuando la cláusula ha sido incorporada a contratos celebrados con consumidores. Es lo que denomina 'control de abusividad abstracto' y exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No es éste el control que podemos hacer aquí, porque la apelante no es consumidora, sino que nos hemos de quedar en el primer control de transparencia, es decir, el inicial control de inclusión, que es el contenido en los arts. 5.5 y 7 LCGC, y que aquí se cumple totalmente. La cláusula en cuestión en la que se establece como tope mínimo de interés, en todo caso, el de 4 enteros por ciento (4,00%) nominal anual, y además destacando el concepto y el guarismo en letra negrita, cumple las exigencias de trasparencia, claridad, concreción y sencillez exigidas en el art. 5.5 LCGC, por lo que también debe desestimarse la pretensión de la actora en relación con la misma, y, con ello, el recurso interpuesto.

QUINTO.- Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la parte apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

La Sala Acuerda: desestimar el recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES TAVERN ONCE, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gavà en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición de las costas a la apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.