Sentencia Civil Nº 386/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 606/2013 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 606/2013

Procedimiento ordinario núm. 105/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Tremp

SENTENCIA nº 386/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

D ª ANA CRISTINA SAINZ PERERA

En Lleida, a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 105/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Tremp, rollo de Sala número 606/2013, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 2013 . Son apelantes Amelia y Doroteo , representados por la procuradora MONICA PIÑOL TOMAS y defendidos por la letrada PATRICIA MONTESINOS BESCÓS. Es apelada la COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL DIRECCION000 , representada por la procuradora MONTSERRAT CALMET PONS y defendida por el letrado JOAQUIM DELGADO BERENGUE. Es ponente de esta sentencia la Iltma Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PERERA.

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2013 , es la siguiente: ' FALLO:ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE L' DIRECCION000 , sita en la CALLE000 NUM000 , parcela NUM001 del Pla de l'Ermita de Sant Quirze de Taull, representada por la Procuradora Dª Montserrat Calmet Pons, contra Dª Amelia y D. Doroteo , representados por la Procuradora Dª. Mónica Piñol Tomas, CONDENO a los demandados a retirar la chimenea o salida de humos colocada en la fachada y a que se refiere la demanda, reponiendo la fachada y tejado a su estado anterior.

Sin expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.[...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Amelia y Doroteo interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 15 de septiembre de 2014 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios actora interpuso demanda solicitando se condene a los demandados a retirar la chimenea o salida de humos que desde el interior del apartamento de su propiedad atraviesa la fachada del edificio y discurre adosada a ella, atravesando el tejado, habiendo decidido la Comunidad de Propietarios, en la junta celebrada el 19 de mayo de 2012, interponer demanda para que se proceda a la retirada de dicha chimenea.

La representación procesal de los demandados interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que estima íntegramente la demanda. En el primero motivo de recurso denuncian la vulneración del art. 286 de la LEC y del art. 23 de la Constitución Española al haber admitido la sentencia la introducción de un hecho nuevo en el acto de juicio -el perjuicio que la existencia de la chimenea causa al propietario de otro apartamento, el Sr. Arcadio - que como tal hecho nuevo, no alegado en la demanda, no puede ser tenido en cuenta a efectos de obligar a esta parte a retirar la chimenea instalada, siendo que además ese supuesto perjuicio no consta acreditado, tratándose de una mera invención de ultima hora esgrimida por la actora ante la clara existencia de autorización a esta parte para la colocación de la chimenea.

En segundo lugar alega error en la valoración de la prueba en relación tanto con la autorización concedida para la instalación de la chimenea - porque según los apelantes ha quedado acreditada la autorización expresa de la Comunidad, a través de su Presidente- como en lo que se refiere a la ausencia de perjuicio alguno para la Comunidad (estético, estructural, etc.) ni para ningún comunero.

En cuanto a la existencia de un acuerdo de la Comunidad válido y ejecutivo al que se refiere la sentencia, aducen los apelantes que el juzgador de instancia no ha tenido en cuenta que previamente existió otro acuerdo de Comunidad también válido, plenamente ejecutable y vinculante para los comuneros, cual es la autorización verbal para la instalación de la chimenea, otorgado por el Presidente de la comunidad en octubre de 2010, confirmado por los propios actos de la Comunidad anteriores y posteriores a la misma, y por el administrador de fincas Sr. Cristobal , existiendo por tanto dos actos y decisiones de la Comunidad válidos y ejecutivos pero incongruentes y contrarios entre sí, incurriendo en grave negligencia al adoptar en la junta de mayo de 2012 el acuerdo de retirar la chimenea sin informarse previamente de que existía una autorización previa del Presidente en el momento de instalación de la chimenea, no siendo de recibo que ahora se sancione a esta parte por el hecho de no haber impugnado el acuerdo litigioso pues en tal caso debería exigirse el mismo celo a la Comunidad que, concedida la autorización para la instalación no impugnó dicha autorización, que comporta un acuerdo válido, firme, invariable y anterior en el tiempo.

SEGUNDO.-Por razones de sistemática procede comenzar analizando estas últimas alegaciones de los recurrentes, y para ello debemos partir de la acción que se ejercita por la Comunidad actora, que no es otra que la de ejecución del acuerdo adoptado en la Junta celebrada el 19 de mayo de 2012 (punto 5ª) cual es la retirada de la chimenea instalada en el apartamento NUM002 escalera NUM003 sin autorización de la Comunidad, al tiempo en que se invocan en la demanda los preceptos legales relativos a los elementos comunes y a la prohibición de afectación unilateral por los propietarios .

El referido acuerdo es firme, y los demandados no han formulado demanda reconvencional, siendo un hecho incuestionable y claramente reflejado en las fotografías obrantes en autos que el tubo de evacuación de humos o chimenea instalado por los demandados en el apartamento-planta baja de su propiedad discurre adosado a la fachada del edificio y atraviesa el tejado del inmueble, constituyendo ambos un elemento común ( art. 553-41 del Código Civil de Cataluña ) , resultando evidente que cuando menos afecta al aspecto exterior del edificio, que se ve alterado por dicha instalación.

Partiendo de estas dos premisas y teniendo en cuenta que el acuerdo en cuestión es firme y como tal ejecutivo, obligatorio y vinculante para todos los propietarios conforme a lo previsto en los arts. 553-29 y 553-30 C.C .Cat, resulta que las propias alegaciones de los recurrentes han de conducir a la desestimación de su recurso, y ello incluso aunque se considerara (y no es el caso) que los demandantes disponían de autorización de la Comunidad para la instalación de la chimenea, pues de haber sido así, si los ahora apelantes consideraban que el acuerdo adoptado en la Junta celebrada el 19-5-2012 implicaba un abuso de derecho por existir una autorización anterior de la Comunidad o por otra causa (art. 553-31-1a), o que perjudicaba gravemente sus intereses (art. 553-31-1b) lo procedente sería precisamente haber impugnado judicialmente, en tiempo y forma, el acuerdo que ahora nos ocupa, lo cual no hicieron.

No es admisible que ahora pretendan ampararse en la previa falta de impugnación por parte de la Comunidad del acuerdo-autorización para la instalación pues semejante planteamiento comporta una clara contradicción cuando al mismo tiempo se está sosteniendo que se trató de una autorización verbal del Presidente, lo que claramente revela que no estamos ante un acuerdo válidamente adoptado con las exigencias legalmente previstas, por lo que difícilmente podrá considerarse como acuerdo válido y legitimador de la actuación del comunero, y por el mismo motivo tampoco podrá reprocharse su falta de impugnación, ni por los demás comuneros ni por la Comunidad a la que se atribuye falta de celo, cuando ni siquiera es ella la legitimada para impugnar los acuerdos sino los propietarios a que se refiere el art. 553 - 31-2 C.C .Cat,., es decir, los que votaron en contra, los ausentes que no se hayan adherido al acuerdo o los que hayan sido ilegítimamente privados del voto, legitimación que se extiende a todos los propietarios en el caso de impugnación de acuerdos contrarios a la Ley.

En cualquier caso para poder reprochar la falta de impugnación de esa denominada autorización sería precisa la previa existencia de un acuerdo comunitario que la haya concedido, y en este sentido ningún error cabe apreciar en la conclusión sentada al respecto por el juzgador de instancia. Las pruebas practicadas acreditan que no existía ningún acuerdo previo para la instalación de la chimenea en el sentido que propugnan los demandados. El art. 553-29 C.C .Cat. establece que sólo son ejecutivos los acuerdos válidamente adoptados por la junta de propietarios -órgano supremo de la comunidad, integrado por todos los propietarios de los elementos privativos-, y éste es el único órgano competente para la adopción de acuerdos, previa convocatoria y constitución conforme a los requisitos legalmente establecidos ( arts.553.19 y siguientes C.C .Cat.), debiendo tratarse de acuerdos sobre asuntos previamente incluidos en el orden del día (art. 553.25), que se transcribirán en el acta de la reunión, acta que se notificará a todos los propietarios (art. 553.57), comenzando a partir de ese momento el término para poder impugnar judicialmente tales acuerdos (art. 553-31.3).

Lo anterior sería más que suficiente para desestimar el recurso pues no existiendo previo acuerdo para la realización de obras que afectan a elementos comunes y siendo firme y ejecutivo el acuerdo comunitario de retirada de tales obras por haberse efectuado sin la autorización de la Comunidad, cualquier otra disquisición que quiera plantearse resulta estéril, por irrelevante, al estar abocada al fracaso.

TERCERO.-No obstante no esta de más recordar que, tal como se expone en la resolución recurrida, no puede equiparse la actuación de los demandados a la realizada con anterioridad por otro copropietario que colocó una chimenea similar pues, al margen de que las fotografías obrantes en autos evidencian que su ubicación en la fachada y tejado es bien distinta a la que ahora nos ocupa, no puede en modo alguno obviarse que esa otra chimenea se instaló con expresa autorización de la Comunidad de Propietarios, conferida en junta legalmente constituida. Por tanto no pueden ampararse los recurrentes en las alteraciones en la configuración de la fachada que otros propietarios pudieran haber efectuado pues si lo que se pretende es invocar el principio de igualdad en relación con otros propietarios ( art. 14 C.E .) necesariamente habría de tratarse de actuaciones iguales o muy semejantes, lo que no es el caso.

A ello hay que añadir que el 553-36 CCCat no solo prohíbe a los propietarios de un elemento privativo hacer obras (de conservación y reforma del elemento privativo) que disminuyan la solidez del edificio o alteren la composición o el aspecto exterior del conjunto, sino que impide hacerlas, cuando comporten la alteración de los elementos comunes, sin la aprobación del correspondiente acuerdo comunitario adoptado según el art. 553.25, permitiendo el número 3 de dicho artículo que la comunidad exija la reposición al estado originario de los elementos comunes alterados sin su consentimiento, que es lo que en definitiva se persigue en el presente procedimiento.

Y por lo que se refiere al consentimiento tácito de la Comunidad para la realización de obras el mismo art. 553 . 36-3 1 C.C .Cat establece que solo se entiende dado el consentimiento por parte de la Comunidad cuando se trate de obras que no disminuyan la solidez del edificio ni comporten la ocupación de elementos comunes, cuando su existencia sea notoria y la Comunidad no haya mostrado oposición en el plazo de seis años desde que finalizaron. No concurren estos requisitos en el presente caso, por lo que no cabe apreciar ese consentimiento tácito al que también aluden los apelantes.

Por los mismos motivos tampoco resulta de aplicación al caso la doctrina de los actos propios que alegan los apelantes, porque no existe ningún acto ni acuerdo previo que vincule a la Comunidad, en los términos que establece el art. 111-8 C.C .Cat. y con los requisitos que se derivan de la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, siendo presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquella. La junta de propietarios no ha concedido ninguna autorización a los demandados, y éste es el único órgano de la comunidad que legalmente tiene atribuidas las competencias para ello, por lo que el acuerdo adoptado en la junta celebrada el 12-5-2012 no contradice ninguna actuación previa de la Comunidad demandante, cuyo actual proceder no puede considerarse abusivo desde el momento en que lo único que está haciendo es exigir el cumplimiento de las normas legales y de los acuerdos comunitarios contra una determinada actuación de un propietario.

CUARTO.-Por último, en respuesta al primer motivo de recurso, no cabe apreciar la infracción de los preceptos que invocan los recurrentes pues interesadamente omiten que las referencias contenidas en la sentencia al perjuicio que la instalación de la chimenea produce al copropietario Sr. Arcadio no constituyen la 'ratio decidendi' o argumento decisivo para la estimación de la demanda, argumentando previamente el juzgador de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero que no habiendo sido impugnado el acuerdo comunitario de fecha 19-5-2012,¡ y dada su eficacia ejecutiva para todos los propietarios no queda sino dar cumplimiento a lo acordado en el mismo.

Además tampoco puede considerarse que estemos ante un hecho nuevo introducido extemporáneamente en la litis (una vez precluidos los actos de alegación, según dispone el art. 286 de la LEC ) siendo los propios demandados los que ya alegaban en su contestación a la demanda que las obras en cuestión no perjudican a la Comunidad ni a ninguno de los propietarios ('no perjudica ni interfiere en el uso de otros elementos como ventanas, balcones, etc.') aportando incluso un informe pericial para acreditar esa ausencia de perjuicio.

Igualmente hay que rechazar las alegaciones vertidas en el recurso sobre la falta de acreditación de ese perjuicio. En la fotografía aportada como documento nº2 de la demanda se observa claramente la proximidad entre la parte final de la chimenea y la ventana tipo velux del apartamento propiedad del testigo Sr. Arcadio , confiriendo plena verosimilitud a la declaración del mencionado testigo sobre las molestias que le causa la chimenea, tanto estéticas como fundamentalmente por los humos y olores que genera, habiéndose pronunciado en similar sentido los testigos Sr. Cristobal y Sr. Abel al referirse a las quejas que les transmitió el Sr. Arcadio .

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia la resolución recurrida.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts.398-1 y 394-1 de la LEC la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Doroteo y DÑA. Amelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tremp en los autos de Juicio Ordinario 105/2013, y CONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de

esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilma Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.