Sentencia Civil Nº 386/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 620/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0159167

Recurso de Apelación 620/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1418/2013

APELANTE:BANCO SANTANDER SA

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

APELADO:D./Dña. Benjamín

PROCURADOR D./Dña. JOSE PEREZ FERNANDEZ-TUREGANO

SENTENCIA Nº 386/2014

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. PILAR PALÁ CASTÁN

En Madrid, a treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1418/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid a instancia de BANCO SANTANDER SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por Letrado, contra D./Dña. Benjamín apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE PEREZ FERNANDEZ-TUREGANO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/07/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/07/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Don José Pérez Fernández-Turégano en nombre y representación por Don Benjamín , contra la entidad 'Banco Santander, S.A.' representada por el procurador Don Eduardo Codes Feijoo y, en consecuencia, debo condenar y condeno a esta última a abonar a la parte actora de la cantidad de 12.071,01 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de presentación de la demanda y al abono de las costas causadas' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de octubre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de octubre de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria de la acción que en reclamación de cantidad se ejercitó en la demanda instauradora de la litis, se alza en apelación la entidad demandada en solicitud de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que inestime los pedimentos deducidos en la demanda con imposición de costas procesales originadas en esta instancia a la contraparte procesal. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en dos motivos de disentimiento a través de los que se denuncia respectivamente la infracción del artículo 316 de la LEC , por una parte, y la interpelación sesgada de la jurisprudencia aplicable y ausencia de la valoración ponderada de la doctrina de los actos propios y de la buena fe en la conducta del demandante, por otra.

Abstracción hecha de que, cualquiera que sea el destino que haya de dispensarse al recurso, nunca podrían imponerse a la parte actora las costas procesales producidas en este grado jurisdiccional, al estar desprovisto dicho pedimento de toda cobertura normativa, siendo así que en tal supuesto habría de no hacer especial pronunciamiento condenatorio por mor del artículo 398 de la LEC , y sin detrimento del atinente a las costas causadas en la primera, conforme a lo prevenido en el artículo 394 del mismo texto legal , el primer motivo que denuncia la conculcación del artículo 316 del tan manido cuerpo legal procesal no puede prosperar en absoluto. Efectivamente, en el desarrollo integrador del reproche antedicho se aduce que en la sentencia no se han apreciado debidamente las reglas de la sana crítica en la valoración del interrogatorio del actor, la que ha sido parcial y sesgada a su favor, al que ha otorgado una credibilidad absoluta y determinante que configuró el fallo proferido. Se argüye asimismo que ese valor excesivo concedido en la sentencia a las manifestaciones del demandante lo es en desmerecimiento de toda la prueba aportada por la parte demandada en las actuaciones originales, las que contradicen esas manifestaciones. Ahora bien, al razonar así, se orilla deliberadamente que no se explica en el reproche cómo se ha producido la quiebra de ponderación de la prueba de interrogatorio del actor conforme a las reglas de la sana crítica, como también que no se apoyó exclusivamente la iudex a quo como ratio essendi de su decisión en ese interrogatorio, sino que conjugó el resultado que arrojan diversos instrumentos probatorias, aún cuando n o haya descendido a aquilatar su operatividad, lo que es predicable de la falta de respuesta por parte de la entidad bancaria a la misiva intimatoria enviada por la parte actora el día 1-10-2013 adjuntando copia de la cursada el 18-9-2013 (documentos obrantes a los folios 27 y 28) en absoluto impugnados. Ese silencio mal se compadece con las múltiples comunicaciones enviadas por la entidad bancaria a Dª Debora (documentos 4 a 13 de la contestación a la demanda). Nótese que tan sólo se adjuntaron a ese escrito de litiscontestatio esos documentos más la impresión de la ficha/pantalla del archivo del Banco y un denominado 'extractos peticiones periódicas consulta', documentos 1 y 2 de los aportados con dicho escrito alegatorio fundamental, reveladores tan sólo del número de cuenta del actor y el domicilio del mismo, pero carentes de toda virtualidad probatoria ulterior. Por lo demás, el extracto de la cuenta de Dª Debora fue aportado por la parte apelante con un escrito presentado el día 29-5-2014, id est, 15 días después de celebrado el acto de la audiencia previa (folios 102 y 103), y, consiguientemente, de forma intempestiva, por lo que en manera alguna puede ser tomado en consideración, al margen de la irrelevancia probatoria que es derivable de la lectura de dicho documento y resultando inane la impugnación de documentos efectuada por las partes, no alcanzándose a entender la realizada por la parte demandada en el acto de la audiencia previa si el documento nº 3 de la demanda es una carta emitida por el propio Banco Santander SA y el elenco de transferencias que aparecen plasmadas en el documento agrupado nº 2 coincide con las existentes en el extracto que se acompañó como documento nº 1, además de haberse reconocido en los Hechos I y II de la contestación 'la realidad y cuantía de las transferencias' y en el Hecho III la recepción de las comunicaciones referidas en el correlativo de la demanda.

De cuanto se ha dejado expuesto se colige de forma cristalina que en modo alguno pudo haberse aquilatado de forma incorrecta actividad demostrativa ejecutada en el procedimiento del que trae origen esta alzada, cual es inferible de la revisión de todo lo actuado en el mismo, como autoriza la naturaleza del recurso de apelación, si los documentos presentados por la parte demandada en manera alguna ensombrecen las conclusiones extraídas por la Juzgadora a quo, las que han de quedar incólumes, como tampoco puede asignarse enjundia alguna a los demás elementos probatorios practicados si los mismos quedan circunscritos a los interrogatorios practicados en el acto del juicio. En este sentido no debe preterirse que, aunque la parte accionada articuló, entre otros medios de prueba, la testifical de D. Lorenzo , subdirector de la sucursal del banco Santander nº 4689, asimismo instó que, para el supuesto de que se solicitase de contrario el interrogatorio de parte, se practicase en la persona de D. Lorenzo , quien fue la persona que actuó en tal concepto en el acto del juicio celebrado el 2-7-2014 (folio 156), por lo que no puede invocarse su declaración como la correspondiente a un testigo. Además, lo que el empleado del Banco Santander declaró en el decurso de su interrogatorio fue que de las 32 transferencias, cuatro o cinco, creía recordar, que eran manuales y el resto eran todas periódicas. Asimismo matizó que el procedimiento del Banco es que el cliente se persone en la oficina, pero a veces hay circunstancias por las que el cliente no se ha podido personar, y un día después o unos días después, cuando se puede personar, se acerca y firma; que no se hace con todos los clientes pero si es un cliente habitual que tiene la confianza del compañero por ese motivo a lo mejor, contestando afirmativamente a la pregunta de si en la siguiente vez que va el cliente el Banco le dice que firme la transferencia. No parece, pues, que pueda intentar que se ponga el foco en el resultado de esa prueba, máxime cuando D. Lorenzo apostilló que, en caso de necesitar esa documentación, está toda archivada, lo que mal se aviene con la no presentación de las órdenes de las transferencias manuales constante procedimiento. En suma, carece de toda enjundia que no haya justificado la parte actora que reclamase en los meses de abril y mayo de 2012, ya que nada alegó en este sentido por lo demás, sino que, antes al contrario, lo aseverado en el escrito instaurador de la litis fue que realizó múltiples requerimientos a la entidad demandada a lo largo del período reclamado tanto de manera verbal como por vía burofax, 'este último en fechas 18-9-2013 y 1-10-2013' (Hecho III de la demanda), puesto que ese lapsus calami deslizado en la sentencia en manera alguna cual queda dicho, eclipsa la evaluación de la resultancia heurística, ya que ello es inane, como también que en los meses de abril y mayo de 2012 no tuviera fondos el actor en la cuenta referida previamente, o que el actor haya manifestado que formuló protesta verbal en la sucursal a la sazón, ya que ello no tiene la virtualidad que pretende que le atribuyésemos la parte recurrente en su línea discursiva tendente a que alzaprimemos su sentir subjetivo y parcial de la realidad demostrativa frente al objetivo reflejado en la sentencia discutida, donde, con independencia del acento puesto por la Juzgadora a quo en la ausencia de la orden por escrito de las transferencias, si existen otras probanzas, las que hemos dejado desglosadas, que abundan en ese mismo sentido unidireccional.

Además, no se trata de transferencias realizadas todas por el mismo montante sino que en la relación existente al folio 22, plenamente acorde con el extracto de la cuenta corriente del actor, documento nº 1 de la demanda, aparecen importes distintos, esto es, 1800, 328,01, 185, 325, 415 y 334, no alcanzándose a comprender cómo no se ha aportado una sola de las diferentes órdenes de transferencia por escrito y, mucho menos, que se hable en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC con poca elegancia del empecinamiento de la sentencia de acogerse simplemente a la falta de aportación de las órdenes mentadas. In noce, no puede supervalorarse el silencio del actor durante un prolongado lapsus temporal sin reclamación alguna, pues que, con ser ello cierto, ítem más cuando ese período temporal en modo alguno es exigüo y por cantidades despreciables, también lo es que existen otros indicios preindicados que contrarrestan poderosamente los anteriores, donde cobra capital relieve, dicho está el mutismo observado por la entidad bancaria una vez recibidas las misivas intimatorias, o incluso la escasa actividad probatoria desplegada por la parte demandada para adverar los elementos fácticos con que construyó la tesis que preconiza, ya que ni siquiera se propuso como testigo a la persona empleada de la demandada que tuvo el actor la supuesta conversación en orden a las transferencias a su sobrina, por lo que no puede decantarse la convicción de este Tribunal de forma distinta de la titular del órgano jurisdiccional a quo a cuya motivación nos remitimos in totum, lo que cristaliza en el inacogimiento del primer motivo de impugnación y a fortiori del segundo intrínsecamente emparentado con el anterior y cuya claudicación es meramente tributaria de cuanto se ha dejado expuesto, ya que difícilmente puede sustentarse con el vacío probatorio existente en orden a la recepción de los extractos la tesis de la vulneración de la doctrina jurisprudencial que veda ir contra los actos propios, e incluso aunque se diese por adverado que esos extractos se recibieron por el actor, ítem más cuando es indiferente que sea o no preceptivo que la orden de transferencia sea plasmada por escrito y firmada por el ordenante, ya que es indiscutiblemente una buena práctica bancaria, o la estipulación 10-2 del contrato de apertura de cuenta corriente que se adjuntó a la contestación a la demanda como documento nº 4 (folios 75 y ss) cuando el mismo está suscrito por Dª Debora y la entidad ahora apelante; documento que es totalmente ajeno al actor, por una parte y, aún cuando la estipulación 10-2 se contuviera en el contrato en su día suscrito por las partes litigantes, lo que está ayuno de todo refrendo probatorio y se trae a colación ad omnem eventum, no podría surtir efecto alguno dicha condición general de la contratación, puesto que así habría de adjetivarse a la que centra nuestra atención al tratarse de la cláusula predispuesta no negociada individualmente cuya incorporación al contrato se establece por una de las partes y con la finalidad de operar en una pluralidad de contratos celebrados con consumidores, siendo llano su carácter abusivo por causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato. No se olvide que, a tenor del artículo 3-2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo , 'Se consideraría que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión, estableciéndose en el párrafo 3 del apartado 2 del mismo precepto otra presunción iuris et de iure, a saber, que el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba. Es obvio que no estamos en presencia de una cláusula dudosa que siempre exigiría una interpretación favorable al consumidor por exigencia tanto del artículo 1288 del CC como del artículo 5 de la Directiva, sino, antes al contrario, de cláusula abusiva a toda luz por ese desequilibrio importante que conlleva en los derechos y obligaciones del contrato, por lo que este tipo de cláusulas mal se compadece con la protección concedida en la Directiva 93/13/CEE a los consumidores, al igual que la jurisprudencia nacional que en su momento las homologó en su día, prescindiendo, claro está, de los dictados de la Directiva, debiendo insistirse, una vez más, que no estamos ante la inexistencia de una simple orden de transferencia sino de una pluralidad de las mismas; razonamientos de los que ha de seguirse, el fenecimiento del recurso, sin necesidad de motivación complementaria.

SEGUNDO.- Consecuencia del perecimiento del recurso no ha de ser que se impongan a la parte accionada, ahora apelante, las costas originadas en este grado jurisdiccional, conforme a lo establecido en el artículo o398-2 de la LEC, al existir elementos indiciarios contradictorios los que no dejan de cristalizar en la existencia de una seria duda fáctica que impone que no se haga especial pronunciamiento condenatorio respecto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, a tenor del artículo 398 de la LEC en relación con el 394-1 del mismo texto.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en representación del Banco Santander SA, frente a la sentencia dictada el día dos de julio de dos mil catorce por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada, sin hacer especial procedimiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0620-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 620/2014, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe