Sentencia Civil Nº 386/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 437/2013 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0007497

Recurso de Apelación 437/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1906/2010

APELANTE:D2D. S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA EUGENIA FERNANDEZ-RICO FERNANDEZ

APELADO:D./Dña. Regina y D./Dña. Narciso

PROCURADOR D./Dña. MARIA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. CESAREO DURO VENTURA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a veintiséis de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1906/2010 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid a instancia de D2D. S.L.como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. MARIA EUGENIA FERNANDEZ-RICO FERNANDEZ contra Dña. Regina y D. Narciso como partes apeladas, representados por la Procuradora Dña. MARIA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/12/2012 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/12/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Mª Luz Simarro Valverde, en nombre y representación Don Narciso y Doña Regina , defendidos por la Letrado Sra. Urquiola Pascual, contra D2D S.L. representada por la Procuradora Doña Mª Eugenia Fernández-Rico Fernández y defendida por el Letrado Sr. López Jiménez, con imposición de costas de la demanda principal a la parte actora.

Se estima parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D2D S.L. representada por la Procuradora Doña Mª Eugenia Fernández-Rico Fernández, contra Don Narciso y Doña Regina representados por la Procuradora Doña Mª Luz Simarro Valverde, y se declara la resolución del contrato de compraventa celebrado entre las partes el 26 de enero de 2.006 por incumplir los reconvenidos sus obligaciones contractuales, debiendo devolver D2D S.L. como consecuencia de la resolución la parte del precio recibida por importe de 60.449,86 €, y se condena a Don Narciso y Doña Regina a entregar a la parte demandada la cantidad de QUINCE MIL QUINIENTOS UN EUROS Y CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS, (15.501,54 €),sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la demanda reconvencional.'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D2D S.L., que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del juicio ordinario promovido por DON Narciso y DÑA. Regina contra D2D S.L., para que se declare la resolución de un contrato de compraventa y devolución de la cantidad entregada de 60.449,86 €. La demanda se basa en un relato de hechos según el cual:

1). Los demandantes entregaron a la demandada el 17 de enero de 2006 la cantidad de 3.210 euros en concepto de señal a cuenta del precio total de la parcela de terreno y vivienda num. NUM000 (tipo 2-A), situada en el término municipal de Pedrezuela (Madrid), PASEO000 num. NUM001 , comprometiéndose a firmar el contrato de compraventa en un plazo de 10 o 15 días, siendo el precio de la compraventa 282.476 euros más IVA.

2). El 26 de enero de 2006 se formalizó el contrato privado de compraventa. El precio se fijó en la cantidad de 282.476 euros más IVA. Para abonar ese precio las partes acordaron los siguientes pagos:

a.- 56.495,2 euros: La cantidad de 28.247,6 euros se abonó con la señal y el resto a la firma del contrato privado; para el pago de 30.224,93 euros se libraron 25 efectos cambiales con vencimientos mensuales hasta el 24 de febrero de 2008.

b.- Los 225.980,8 euros restantes, los compradores se comprometieron a subrogarse en la hipoteca que gravaba la finca.

3). Los compradores han cumplido con sus obligaciones de pago, habiendo incumplido la demandada con su obligación de prestar aval o asegurar las cantidades entregadas.

4). En junio de 2008 la vendedora comunica a los compradores que la entidad con la que tenía concertada la hipoteca era La Caixa, iniciando los demandantes los trámites para la subrogación, que finalmente les fue denegada, habiéndose buscado también financiación con otras entidades bancarias, no consiguiéndola.

5).- La vendedora les requiere para otorgar la escritura en diciembre de 2008, indicando que en caso de no comparecer dará por resuelto el contrato. Los demandantes comparecieron en la Notaría designada en la fecha indicada con intención de otorgar la escritura y subrogarse en el préstamo hipotecario, no compareciendo la vendedora ni La Caixa.

6). La vendedora procedió a la venta de la finca a un tercero el 13 de mayo de 2010.

Se alega imposibilidad sobrevenida, ante la negativa de la entidad bancaria a tramitar la subrogación en el préstamo hipotecario por el 80% del precio conforme a la cláusula 2ª b y tercera del contrato, y habiendo observado los actores la debida diligencia al hacer todo lo posible para vencer esa imposibilidad sobrevenida, sin obtener la colaboración de la demandada para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, se frustró la finalidad perseguida en el contrato. Ante el incumplimiento contractual de la demandada, su falta de contestación a los requerimientos de esta parte y la imposibilidad absoluta de cumplimiento contractual debida a la doble venta efectuada por la demandada, se pretende la resolución del contrato con el correspondiente resarcimiento de los daños causados y abono de intereses, debiendo la demandada devolver las cantidades entregadas con sus intereses desde la fecha en que tuvieron lugar las entregas.

La demandada se opuso a la demanda alegando que no se le puede imputar la imposibilidad de los demandantes de pagar el precio al ver rechazadas sus solicitudes de concesión del préstamo hipotecario.

Y formula a su vez demanda reconvencional solicitando que se declare que los demandantes y reconvenidos son responsables de los daños causados por el incumplimiento del contrato de compraventa, al carecer de medios económicos para abonar la totalidad del precio de la compraventa lo que imposibilitó el otorgamiento de la escritura pública. Como consecuencia, se dio por resuelto el contrato y se procedió a la venta del inmueble tiempo después a un tercero. Y solicita:

a.- Que se declare que los reconvenidos son responsables de los daños causados a D2D SL por incumplir el contrato de compraventa celebrado el 26 de enero de 2006 y, en consecuencia, la obligación de indemnizar a la reconviniente en la cantidad de 64.083,48 euros -que es la diferencia entre el precio pactado en el contrato litigioso y el pagado por el tercer comprador, que fue inferior en un 23%-, más el coste financiero de haberse retrasado la venta de la vivienda hasta el 13 de mayo de 2010.

b.- Que se declare el derecho de D2D SL a aplicar los 60.449,86 euros recibidos de los reconvenidos como pago parcial del precio establecido en el contrato de 26 de enero de 2006, a compensar los daños causados.

c.- Que se condene a los reconvenidos a pagar a D2D SL la diferencia entre los 60.449,86 euros que ya fueron entregados y la suma de 64.083,48 euros, más el coste financiero de haberse retrasado la venta de la vivienda hasta el 13 de mayo de 2010.

Los reconvenidos se oponen a la demanda reconvencional.

La sentencia desestima íntegramente la demanda, entendiendo que las circunstancias del caso no permiten la resolución del contrato privado de compraventa por imposibilidad sobrevenida, con imposición a la demandada las costas procesales. Y estima parcialmente la reconvención, declarando resuelto el contrato de compraventa celebrado entre las partes el 26 de enero de 2006 por incumplir los demandantes reconvenidos sus obligaciones contractuales, debiendo devolver D2D SL como consecuencia de la resolución la parte del precio recibida, por importe de 60.449,86 euros, condenando además a los reconvenidos a abonar a la reconviniente la cantidad de 15.501,54 euros correspondientes a los intereses del préstamo promotor -según cifra aportada por La Caixa a las actuaciones- que la vendedora se ha visto obligada a soportar desde la fecha en que dio por resuelto el contrato, 23 de diciembre de 2008, y la fecha en que se vendió finalmente la vivienda, 13 de mayo de 2010.

Contra la sentencia recurre en apelación D2D SL, por la parcial estimación de su demanda reconvencional, ya que no se admite su pretensión de condena a los reconvenidos a que le abonen una parte de los daños y perjuicios irrogados por el incumplimiento contractual de aquellos, en concreto, por la diferencia entre el menor precio obtenido en la venta de la vivienda a un tercero realizada en mayo de 2010 (218.392,52 euros) respecto del convenido con los demandantes reconvenidos en enero de 2006 (282.476,- euros) y aquel por el que finalmente se vendió la vivienda, una vez resuelto el contrato, sosteniendo que la sentencia incurre en error en su razonamiento dada la situación actual del mercado inmobiliario. Solicita la revocación de la sentencia de instancia únicamente en el sentido de estimar íntegramente la demanda reconvencional declarando la obligación de los reconvenidos de indemnizar a D2D SL en la cantidad de 64.083,48 euros, que habrán de añadirse a los 15.501,54 euros ya reconocidos en la sentencia.

Los demandantes se oponen al recurso de apelación, impugnando a la vez la sentencia, tanto en el pronunciamiento por el que, desestimándose la demanda principal, se imponen las costas a esta parte de la demanda principal, como por aquél por el que se estima parcialmente la reconvención y se le condena al pago de la cantidad de 15.501,54 euros por intereses del préstamo. Aduce que la declaración del Juzgador de la resolución del contrato de compraventa celebrado entre las partes el 26 de enero de 2006 -resolución solicitada únicamente por esta parte en la demanda principal- es acorde a derecho, como también la declaración de la obligación de la demandada D2D SL de devolver, como consecuencia de la resolución la parte del precio recibida por importe de 60.449,86 euros, aunque yerra la sentencia al no condenar a la demandada al pago de los intereses de las cantidades entregadas a cuenta desde la fecha en que lo fueron. Y solicita que se desestime la solicitud contenida en el suplico del recurso de apelación para que los demandantes indemnicen a la demandada mediante el pago de 64.083,48 euros, confirmándose los pronunciamientos de la sentencia por los que se acuerda la resolución del contrato de compraventa suscrito el 26 de enero de 2006, debiendo devolver la demandada la cantidad percibida de 60.449,86 euros, declarándose resuelto el contrato por incumplimiento contractual de D2D, S.L., y se condene a dicha parte a devolverles la cantidad entregada de 60.449,86 euros, con los intereses de dicha cantidad desde las respectivas entregas hasta la efectiva devolución.

La demandada SL se opone a la impugnación alegando:

a.- Que la impugnación verificada constituye un supuesto de apelación adhesiva y que no se ha presentado la autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional por lo que no se debe dar curso a la impugnación.

b.- Infracción del art. 461.2 en relación con el 458.2 de la L.E.C . No distingue qué es oposición a la apelación y qué es el fundamento de su impugnación.

c.- Se insiste en el cumplimiento por su parte de las obligaciones contractuales y en el incumplimiento de los impugnantes de las suyas.

SEGUNDO.-Centrados del modo anteriormente expresado los términos del recurso principal y de la impugnación, examinada toda la prueba practicada en los presentes autos, se ha de comenzar por señalar que no es hecho controvertido ni la firma del contrato, ni el consiguiente cumplimiento de su obligación de pago por los compradores hasta la cantidad recogida en la demanda.

En efecto, el 26 de enero de 2006 se formalizó contrato privado de compraventa vivienda unifamiliar num. NUM000 (tipo 2-A), situada en el término municipal de Pedrezuela (Madrid), PASEO000 num. NUM001 . El precio se fijó en la cantidad de 282.476 euros más IVA. Para abonar ese precio las partes acordaron los siguientes pagos:

a.- 56.495,2 euros. Dicha cantidad más el IVA se formaliza de la siguiente manera: La cantidad de 28.247,6 euros se abonó con la señal y el resto a la firma del contrato privado; para el pago de 30.224,93 euros se libraron 25 efectos cambiales con vencimientos mensuales hasta el 24 de febrero de 2008.

b.- Por los 225.980,8 euros restantes, los compradores se comprometieron a subrogarse en la hipoteca otorgada por la entidad bancaria, que en su momento se determine, una vez se formalice el otorgamiento de la preceptiva escritura pública de compraventa.

En la estipulación tercera del contrato se estableció: 'En el supuesto que los compradores renuncien a la formalización de la subrogación de la hipoteca que gravará la parcela y vivienda familiar antes descrita, asumen el compromiso de abonar los importes totales pendientes de liquidar, bien sea en efectivo o cheque bancario, más los gastos e impuestos, si los hubiere, que correspondan en dicha parcela/vivienda unifamiliar. En el caso de subrogación sobre la hipoteca que en su momento grave la vivienda, los gastos, si los hubiera, serán por cuenta y cargo de los compradores mientras que la totalidad de los intereses hasta la fecha de Licencia de Primera Ocupación otorgada por el Ayuntamiento, será a cargo de D2D'.

Tampoco es cuestión controvertida que tras comunicar, ya en junio de 2008, la vendedora a los compradores que la entidad con la que tenía concertada la hipoteca, para la subrogación en la misma, era La Caixa, aquéllos inician ante la entidad bancaria los trámites para la subrogación, suministrando la documentación que les fue solicitada, pero que finalmente no les fue aceptada. Está también acreditado que se pusieron en contacto con otras entidades bancarias para obtener financiación con resultado infructuoso.

De igual modo consta que con fecha 10 de diciembre de 2008 la vendedora requiere a los compradores para comparecer en la Notaría el 23 de diciembre de 2008 para otorgar la escritura pública de compraventa, indicando que en caso de no comparecer dará por resuelto el contrato, ante lo cual los compradores proponen, mediante carta fechada el 15 de diciembre de 2008 la negociación y firma de un nuevo acuerdo distinto al expresado en el contrato, o la resolución del mismo con devolución de las cantidades abonadas.

En cualquier caso, los demandantes comparecieron en la Notaría designada en la fecha en que habían sido convocados, 23 de diciembre de 2008. Ahora bien, aunque afirman que lo hicieron con intención de otorgar la escritura y subrogarse en el préstamo hipotecario, lo cierto es que la entidad bancaria no había aceptado la pretendida subrogación, ni estaban en condiciones de abonar el resto del precio pactado por otra vía. De otra parte, la vendedora no compareció a dicho acto.

Ya en el año 2010, mediante carta fechada el 5 de abril de dicho año, los demandantes, a través de Letrado, requieren a la vendedora para que inste la formalización de la subrogación de aquéllos en la hipoteca o, en su defecto, ante la imposibilidad de cumplimiento del contrato sin culpa por su parte, procedan a la resolución del contrato de compraventa con devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio más el interés legal desde su entrega. Habiendo procedido la demandada a la venta de la finca a un tercero en fecha 13 de mayo de 2010.

De lo precedente se desprende con claridad que los compradores no se subrogan en el préstamo hipotecario que grava la vivienda por no interesarles, sino porque se les deniega la subrogación por la entidad bancaria, por criterios de riesgo del Banco, tal como afirmó la testigo Dña. Ana María , empleada de La Caixa, financiación que también se intentó obtener de otras entidades crediticias con resultado infructuoso.

TERCERO.-Sostienen los actores y reconvenidos que se trata de una imposibilidad sobrevenida para el cumplimiento de la obligación.

Como ha declarado este mismo Tribunal en sentencia de 15 de febrero de 2013 :

' Esta Audiencia, sec. 14ª, en sentencia de 13-3-2007 ha señalado: 'Según la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1983 ,'si bien el Código Civil no contiene una regulación del supuesto de frustración del fin del contrato por devenir inexigible, salvando con ello la equidad de sus consecuencias, tal supuesto se halla previsto en códigos más modernos como el alemán y el italiano, en el sentido de que si la prestación que incumbe a una parte derivada de un contrato bilateral se hace imposible o inexigible a consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la otra parte, pierde la pretensión a la contraprestación, debiendo restituirse las prestaciones ya efectuadas; solución adaptable a nuestro derecho, no sólo por las expuestas razones evidentes de equidad y las deducidas de los artículos 1256 y 1258 del Código civil art.1256 art.1258, sino también al amparo del principio que veda el enriquecimiento injusto'. Y, según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1985 'si se trata de imposibilidad sobrevenida y por lo tanto de una situación que impide alcanzar el fin perseguido con el concierto contractual, se liga con la teoría de los efectos de tal frustración, que precisamente parte de un negocio válidamente celebrado, como tal, sin falta de ninguno de sus elementos a tenor del artículo 1261 del Código civil '. Los efectos de la frustración del fin del contrato son, en consecuencia, los mismos que los propios de la resolución derivada de un incumplimiento esencial del contrato ( artículo 1124 del Código civil ) y la imposibilidad sobrevenida no invalida los contratos, sino que, conforme a la doctrina jurisprudencial, ha de declararse la resolución cuando se trate de una relación sinalagmática.'

Y la sentencia de la Sec. 10ª, de 25-4-2012 : 'Acerca de la imposibilidad sobrevenida y la teoría de la cláusula sobreentendida 'rebus sic stantibus', la sentencia de la sección 12ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de septiembre de 2010, recuerda: '(...) la Sala 1 ª TS , ha dicho ( SSTS de 30 de abril de 2002 , 21 de abril de 2006 y 3 de abril de 2009 ) que ha de hacerse una interpretación restrictiva, y casuística, atendiendo a los casos y circunstancias, que la imposibilidad sobrevenida ha de ser definitiva y no haberse producido por culpa del deudor; que no hay imposibilidad cuando se pueda cumplir con un esfuerzo de voluntad del deudor, así como para apreciar la imposibilidad sobrevenida se requiere que el deudor no se halle en mora; la regulación de los arts. 1272 y 1184 C.c . art.1184 art.1272, recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur', no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor; puede consistir en una imposibilidad física o material o legal, pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad, ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor; se excluye la imposibilidad pasajera o temporal o coyuntural; tampoco cabe alegar imposibilidad cuando se puede cumplir mediante la modificación del contenido de la prestación de manera que resulte adecuada a la finalidad perseguida.'

Así también la AP Badajoz, sec. 3ª, en sentencia de 4-4-2007 , con resumen de la jurisprudencia sobre esta cuestión:

'La STS 30-IV-2002 resume la abundante jurisprudencia que ha abordado la aplicación del precepto invocado por el recurrente, que basa su argumentación en la imposibilidad sobrevenida de la prestación:

'1.- La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar ex art. 1182, SS. recoge una manifestación del principio 'ad imposibilia nemo tenetur' ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles ('impossibilium nulla obligatio est': D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística -atendiendo a los 'casos y circunstancias'- ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 ); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria (S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera (S. 13 marzo 1987), -que solo tiene efectos suspensivos (S. 13 junio 1944)-, y la derivada de una situación accidental del deudor (S. 8 junio 1906); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 ); 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable (Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer (S. 15 febrero 1994 ), o era previsible (SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 , 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya (S. 23 febrero 1994). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca; 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad'.

También cabe traer a colación la SAP Madrid, Sección 20, de 6 de junio de 2014 :

'Como se expresa en la STS de 17-11-00, para que proceda la referida doctrina en los contratos duraderos, como reitera la Jurisprudencia de la Sala 1ª desde las decisivas Sentencias de 14 de diciembre de 1.940 , 17 de mayo de 1.941 y 17 de mayo de 1.957 , se parte de que, no obstante apoyarse en principios de equidad, su aplicación por los Tribunales ha de hacerse cautelosamente y con moderación; y así, sólo procede cuando se cumplen los requisitos que exige la doctrina jurisprudencial, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso ( STS de 6 de noviembre de 1.992 ), que consisten en que se produzca una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación a las previstas al tiempo de su celebración ( SSTS de 17 de noviembre de 1.993 y 29 de enero de 1.996 ), tratándose por tanto de circunstancias imprevisibles por completo, y que vienen a actuar aportando una desproporción inusitada y exorbitante, fuera de todo cálculo, que aniquila el necesario equilibrio de las prestaciones ( Sentencias de de 15 marzo de 1.994 y de 29 de mayo de 1.996 ), otorgándose a la referida cláusula efectos modificativos del contrato, encaminados a compensar el desequilibrio obligacional instaurado -y lo que supone plantear demanda o, en su caso, su petición por vía reconvencional-, pero no autoriza la extinción o resolución de la relación por la alteración sobrevenida de la base negocial ( SSTS de 6 de noviembre de 1.992 , 15 de marzo de 1.994 y 19 de junio de 1.996 , lo que cabría considerar teóricamente si se diera la desaparición total de dicha base, determinante de una imposibilidad plena en el cumplimiento de las prestaciones.'

CUARTO.-Desde la comprensión de esta doctrina jurisprudencial, podríamos plantearnos si en este caso cabe hablar de una alteración extraordinaria e imprevista de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, por el acaecimiento de una grave crisis económica, que hubiera determinado que se frustrara la subrogación por los actores en el préstamo hipotecario constituido por la demandada con la entidad de crédito, en cuanto que tal subrogación habría operado como elemento determinante en la celebración del contrato, pudiendo entender razonablemente los compradores que iban a poder subrogarse sin problemas en el préstamo hipotecario que se iba a concertar por la vendedora y el Banco, siendo poco previsible la posibilidad de que se les denegara, lo que sin duda confería un aliciente esencial para la compra, en un momento -año 2006- en el que aún no se vislumbraba la grave crisis económica en la que nos veríamos inmersos y que dos años después -año 2008- se iban a tener que enfrentar a una política financiera de serias limitaciones a la concesión de nuevos créditos.

Ahora bien, en cualquier caso, lo cierto es que, planteada en dos ocasiones por los compradores a la vendedora la resolución del contrato de compraventa -bien que alternativamente a la negociación de un nuevo contrato según comunicación de 15 de diciembre de 2008, y también alternativamente a que inste la formalización de la subrogación conforme a la comunicación de 5 de abril de 2010-, la vendedora, que no acudió al otorgamiento de la escritura, aceptó la resolución contractual, pues vende tiempo después a un tercero la vivienda, de lo que se revela la voluntad manifiesta de las partes de poner fin a la relación contractual que les vinculaba.

Dispone el artículo 1256 del Código Civil que 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes'. Es decir que la subsistencia y la ejecución de los derechos y las obligaciones nacidas de un contrato no pueden nunca quedar al arbitrio de una de las partes contratantes. De tal manera que, ante un negocio jurídico perfeccionado pero no agotado, al quedar pendiente de ejecución alguno de sus efectos jurídicos, la declaración unilateral de voluntad de una sola de las partes contratantes, por la que pone en conocimiento de la otra parte contratante que desiste de la relación jurídica nacida del contrato, no produce la extinción o resolución de esa relación jurídica, que continuara subsistente. Y si, como es lógico y normal, la parte contratante que ha hecho esa declaración unilateral de voluntad de desistimiento la hace efectiva y se aparta de la relación jurídica nacida con contrato, nos encontraríamos ante un incumplimiento obligacional que facultaría a la otra parte contratante para el ejercicio de la acción de cumplimiento del contrato o la resolutoria de la relación jurídica nacida del mismo, así como, en ambos casos, la indemnizatoria de los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado con el desistimiento unilateral de la otra parte contratante ( artículos 1102 y 1124 del Código Civil ).

La reseñada doctrina general encuentra tres excepciones, en las que el desistimiento unilateral de una de las partes contratantes sí produce la extinción o resolución de la relación jurídica nacida del contrato:

1ª Cuando en el negocio jurídico constitutivo de la obligación se reconoce expresamente a ambas partes contratantes o a una sola de ellas la facultad de desistimiento unilateral. En este caso el ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral por la parte contratante que la tenga reconocida produce la automática extinción (con efectos 'ex nunc' sin determinar una eficacia retroactiva) de la relación jurídica nacida del contrato, debiendo estarse en cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas de este desistimiento unilateral (así una posible indemnización) a lo pactado por las partes contratantes.

2ª. Cuando la propia ley expresamente atribuye 'ex lege' a ambas partes contratantes o a una sola de ellas la facultad de desistimiento unilateral.

3ª. Cuando se trata de relaciones obligatorias duraderas que carecen de un plazo contractual de duración y que se encuentran fundadas en la reciproca confianza que las partes se merecen. En este caso el principio de que la subsistencia y la ejecución de una obligación no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes choca frontalmente con la exigencia de que una vinculación obligatoria no sea nunca indefinida, ni muchos menos perpetua, y la imposibilidad de mantener vigente una relación jurídica fundada en la reciproca confianza cuando esta ha desaparecido. Por lo que en este caso el ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral por cualquiera de las partes contratantes produce la automática extinción (con efectos 'ex nunc' sin determinar la eficacia retroactiva) de la relación jurídica nacida del contrato, siendo, en ausencia de acuerdo entre las partes, los Tribunales de Justicia los que decidirán si procede una indemnización y su cuantía.

Para la adecuada delimitación del desistimiento unilateral de una de las partes contratantes es necesario diferenciarlo de otras dos figuras jurídicas, cuales son el mutuo disenso y la resolución de la relación obligatoria por incumplimiento contractual de la otra parte contratante: 1º.- El llamado mutuo disenso o desistimiento mutuo es un acuerdo de voluntades de las partes dirigido a dejar sin efecto una relación obligatoria preexistente. 2º.- La resolución por incumplimiento obligacional de la otra parte contratante. Así dispone el párrafo primero del artículo 1124 del Código Civil que 'la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las reciprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe'.

En este caso estamos, por tanto, ante un supuesto de mutuo disenso que, como se desprende de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2013 , constituye una manifestación de voluntad concurrente y concorde de las partes, aunque no es necesario que sea simultánea, pues el desistimiento concurrente y concorde, pero no expresado en unidad de acto, no contraviene el artículo 1255 del Código Civil ni supone dejar el cumplimiento de un contrato al arbitrio de una de las partes pues son ambas las que pretenden la extinción de la relación obligatoria.

Podemos así considerar que se trata de una relación obligatoria extinguida por acuerdo concurrente de las partes expresamente manifestado (contrato extintivo, mutuo disenso o desistimiento mutuo que operó su extinción), que impide acceder a la concesión de la indemnización de daños y perjuicios ( SSTS 16 de abril de 1991 ; 20 de diciembre de 1993 ; 24 de abril 2001 ; 4 de mayo 2010 entre otras).

CUARTO.-Con lo anterior se impone, en primer lugar, la desestimación del recurso de D2D SL, pues resuelto el contrato que vinculaba a las partes en litigio por mutuo disenso, en base a ello, la inviabilidad de la pretensión indemnizatoria deviene, en todo caso, incuestionable, pues al no derivar la extinción de la relación obligatoria de la resolución unilateral de demandantes o demandada, sino al mutuo disenso en los términos expuestos, no surge el presupuesto fáctico determinante de la obligación resarcitoria pretendida que, por consiguiente, no puede ser atendida.

En cuanto a la impugnación de la sentencia de D. Narciso y Dña. Regina , procederemos, en primer lugar, a examinar los dos defectos invocados por la parte contraria respecto a la misma.

A).-Sobre la falta de tasa, el artículo 461 LEC regula el traslado del escrito de interposición a la parte apelada, la oposición al recurso e impugnación de la sentencia. En su apartado 1° establece que ' Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten , ante el Tribunal que dictó la resolución apelada , escrito de oposición al recurso o, en su caso , de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable ( Número 1 del artículo 461 redactado por el apartado ciento noventa y dos del artículo decimoquinto de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre , de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial «B.O.E.» 4 noviembre), añadiendo en su apartado 2° que 'Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición'.

El Artículo 2 LTJ relaciona como un hecho imponible de la tasa en su apartado e) La interposición de recursos de apelación contra sentencias. Por otra parte, los principios tributaros de legalidad, tipicidad y prohibición de la analogía del art. 14 LGT implican que no se devengará la tasa en los supuestos de impugnación contemplados en el artículo 461 de la LEC .

Sobre este particular, la CONSULTA V0333-13 de la Dirección General de Tributos estableció, en un supuesto de sujeción al pago de la tasa judicial en caso de oposición al recurso de apelación y de impugnación de la calificación como subsidiaria en lugar de solidaria en la condena de los demandados: 'La oposición a un recurso de apelación no figura entre los supuestos constitutivos del hecho imponible de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social conforme al artículo 2 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (BOE del 21 de noviembre). Consecuentemente, no procederá la exigencia de la tasa.'

Por tanto, no concurre el defecto alegado, pues no se devengará la tasa en los supuestos de impugnación contemplados en el artículo 461 de la Ley 1/2000 .

B).-Sobre la infracción del art. 461.2 en relación con el 458.2 de la L.E.C ., ya que la sentencia no distingue qué es oposición a la apelación y qué es el fundamento de su impugnación, se ha de tener presente que, como declara la SAP Madrid, Sección 25, de 4 de abril de 2014 , la Ley de Medidas de Agilización Procesal, publicada en el BOE de 11 de octubre y en vigor al 31 de octubre de 2011, según sus Disposiciones Final y Adicional 1ª, suprimió el artículo 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y reordenó el recurso de apelación, estableciendo un único escrito de interposición, en el término de veinte días, desde la notificación de la sentencia, con exposición de las alegaciones en que se base la impugnación y los pronunciamientos impugnados, conforme establece el artículo 458 de la misma Ley Procesal Civil . Pero, en este caso no puede prosperar la alegación de inadmisibilidad que pretende la parte apelada al amparo del artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por falta de identificación de los pronunciamientos impugnados: En primer lugar, porque se deduce de la lectura del recurso que, al no especificarse alguno de ellos, resulta que son recurridos todos, permitiendo a la parte contraria el ejercicio del derecho de defensa. Y, en segundo lugar, porque el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , relativo al contenido del recurso, no anuda su inadmisión a la falta de determinación de los pronunciamientos que se impugnan, ya que, en su apartado 3, establece 'si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere formulado dentro de plazo, en el plazo de tres días el secretario judicial tendrá por interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso', de donde resulta que la inadmisión a trámite del recurso solo es posible por dos causas, si la resolución no es apelable o si el recurso es extemporáneo. No existe norma alguna que sancione con la inadmisibilidad al defecto que se alega por la parte apelada, debiendo prevalecer la interpretación favorable al derecho de acceso a los recursos. En este sentido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Orense: nº 392/2013, de 14 de noviembre , de La Rioja, sec. 1ª, de 26-12-2013 , nº 365/2013 , rec. 262/2012 , y de Baleares, sec. 3ª, de 14-1-2014 , nº 8/2014 , rec. 432/2013 , de Madrid, Sección 25 de 4 de abril de 2014 , Sección 21 de 13 de marzo de 2014 , Sección 12 de 27 de febrero de 2014 .'

Por lo expuesto, en nuestro caso, el efecto jurídico de que no se haya expresado diferenciadamente los concretos aspectos por los que se formula la oposición al recurso de apelación y aquellos por los que se impugna la sentencia, no ha de ser la inadmisión de la impugnación, pues con ello no se ha ocasionado indefensión alguna para la parte adversa que ha podido articular, sin obstáculo alguno, los argumentos pertinentes en los que basar su oposición a la impugnación. Por lo que no cabe apreciar el defecto así alegado.

Ya sobre los motivos de la impugnación:

El motivo mediante el que se impugna la condena a los reconvenidos al pago de 15.501,54 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, debe ser acogido, por los mismos razonamientos antes expuestos en virtud de los cuales se ha desestimado el recurso de la demandada y reconviniente D2D SL.

Igualmente, la resolución del contrato de compraventa, pretendida únicamente por la parte actora, ha de tener favorable acogida, aunque por mutuo disenso, con la correspondiente restitución por la demandada a los actores de las cantidades entregadas a cuenta, más sus intereses desde la interpelación judicial, conforme a las reglas generales de los art. 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , lo que no supone una discordancia sustancial entre lo pretendido -ya que se pedían desde la fecha en que tuvieron lugar las respectivas entregas- y aquello que, en definitiva, se otorga.

QUINTO.- Costas

Por lo que se refiere a las costas causadas en ambas instancias, teniendo en cuenta las razones jurídicas que determinan la estimación de la demanda principal y la desestimación de la reconvención, con estimación de la impugnación de los actores principales y reconvenidos, y desestimación del recurso de la demandada principal y reconviniente, ponen de manifiesto el carácter dudoso de la cuestión controvertida, por lo que, de conformidad con lo prevenido por el artículo 394.1 y 398.2 de la LEC de la LEC , no procede hacer imposición expresa de las costas causadas en ambas instancias, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.-SE DESESTIMAel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D2D, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 18 de Madrid de fecha 12 de diciembre de 2012 .

2.-SE ESTIMAla impugnación a la sentencia formulada por la representación procesal de D. Narciso y DÑA. Regina , y REVOCANDO PARCIALMENTEla sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Madrid en fecha 12 de diciembre de 2012 :

a.- Se estima la demanda formulada por D. Narciso y DÑA. Regina frente a D2D, S.L., y se declara resuelto el contrato de compraventa suscrito en fecha 26 de enero de 2006 entre los litigantes, condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de SESENTA MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (60.449,86 euros), más sus intereses legales desde la presentación de la demanda, y los previstos en el art. 576 de la L.E.C . desde la fecha de esta sentencia.

b.- Se desestima la demanda reconvencional formulada por D2D, S.L., frente a D. Narciso y DÑA. Regina .

3.-Sin expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0437-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe