Sentencia Civil Nº 386/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 418/2013 de 22 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00386/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y Doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 386

En la ciudad de Ourense a veintidós de septiembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense, seguidos con el n.º 72/13, Rollo de Apelación núm. 418/13, entre partes, como apelante NCG BANCO S.A., representado por la Procuradora D.ª Marta Ortiz Fuentes, bajo la dirección de la Letrada D.ª María Victoria Fernández Corral y, como apelados, D. Eladio y D.ª Tamara , representados por el procurador D. José Antonio Roma Pérez, bajo la dirección del Letrado D. Pablo Arce Nogueiras.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 6 de julio de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMAR la demanda interpuesta por D. Eladio y Da. Tamara contra Nova Galicia Banco SA, y en consecuencia declarar la nulidad, de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas: (04/12/2003), 6.600 euros en preferentes de Caixa Galicia; el 3/02/2009, 36.600 euros en preferentes con la misma entidad; en el año 2009, 16.800 euros en subordinadas de dicha entidad, de agosto del 2011, por la suma de 19.020 euros en preferentes de Caixanova; durante los años 2008 y 2009, por importe de 18.900 euros en subordinadas de la entidad; en total (97.920 euros) condenando a la entidad financiera a la restitución del capital invertido a los actores y a abonar una indemnización calculada según los intereses legales desde que se hizo la orden de suscripción hasta el día en que definitivamente restituya el importe pagado, descontando los intereses que se hayan recibido lo que se determinará en ejecución de sentencia, todo ello con expresa imposición de costas causadas a la demandada '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG BANCO S.A. recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la nulidad de las órdenes de suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes a que se contrae la demanda, cuyo importe total asciende a 97.920 euros, con los restantes pronunciamientos respecto a restitución de prestaciones y pago de intereses recogidos en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Aprecia error en el consentimiento prestado por los actores en su contratación con la demandada Nova Galicia Banco SA (antes Caixagalicia y Caixanova). Esta se alza en apelación a fin de que, con revocación de la sentencia apelada, se proceda al dictado de nueva resolución que desestime la demanda en su integridad con imposición de costas a la parte contraria, ello en base a los cinco motivos que se analizarán. En el correspondiente escrito de oposición, la parte actora solicita el rechazo del recurso, confirmación de la sentencia de instancia y condena en costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso insiste en la caducidad de la acción ya denunciada en la instancia, respecto a las órdenes cursadas en los años 2003 y 2008 por el transcurso de más de cuatro años desde que se firmaron aquellas hasta la presentación de la demanda. La sentencia apelada rechaza la excepción por considerar que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta no sometido a plazo de prescripción o caducidad y porque el día inicial del cómputo del plazo sería el de la consumación del contrato que no llegó a producirse en atención a la fecha de vencimiento de las obligaciones subordinadas y al carácter perpetuo de las participaciones preferentes.

El análisis del motivo exige partir de la distinción, esencial a efecto de caducidad, entre nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad. La acción de nulidad absoluta es imprescriptible de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio no puede ser convalidado con el tiempo ( STS de 14 de enero de 1991 ), la nulidad se produce 'ipso iure', proyectándose frente a todos, al margen los derechos que puedan corresponder a los terceros de buena fe ( STS de 5 de junio de 1994 ). En cambio, las acciones de anulabilidad se hallan sujetas al plazo de caducidad previsto en el artículo 1301 CC y se extinguen por la confirmación del contrato ( artículo 1309 y 1310 CC ).

Necesario es también aludir a los dos tipos de error admitidos desde antiguo por doctrina y jurisprudencia que ya desde la STS de 23 de marzo de 1935 (citada, con otras, en la STS de 13 de julio de 2012 ) ha venido considerando que el error vicio supone una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada, supuesto determinante de anulabilidad ( artículos 1300 y 1301 CC ) en el que esta Sala viene encuadrando los casos de defectuosa información en la contratación de productos financieros complejos. En el error obstativo hay una falta de voluntad porque o bien no se quería declarar y se hizo, o bien se produce un lapsus que da lugar a una discrepancia entre la voluntad interna y su declaración, lo que provoca la nulidad absoluta ( artículo 1261 CC ).

TERCERO.- Sentado lo anterior, no cabe sino entender que la disposición efectuada respecto a las subordinadas en el año 2008 es nula de pleno derecho ya que no existe, al menos no ha sido aportada, orden de suscripción ni soporte documental que la justifique, de modo que nos encontramos ante una nulidad de pleno derecho por ausencia de consentimiento. La acción para declararla, como antes se dijo, es imprescriptible y no se halla sujeta a plazo de caducidad por lo que no le es aplicable el articulo 1301 CC .

En cuanto a la preferentes del año 2003 existe orden suscrita por el actor lo cual determina que no pueda hablarse de falta absoluta de consentimiento. En caso de apreciarse el vicio que se denuncia, error esencial determinante de la contratación, la consecuencia sería la anulabilidad, como bien indica la recurrente, con la consiguiente posible aplicación del plazo que para el ejercicio de la acción establece el artículo 1301 (en este sentido, entre otras, sentencia de esta Sala de 9 de septiembre de 2014 ). Ello no supone, sin embargo, que deba aceptarse la caducidad de la pretensión relativa a dichas subordinadas. Según el artículo 1301 CC en los casos de error, el plazo de cuatro años empecerá a correr desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En tal sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

Sobre esta base la Sala viene rechazando la caducidad en acciones de anulabilidad referidas a participaciones preferentes o subordinadas. Así en la sentencia de 22 de julio de 2014 tras exponer las notas principales de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas se razonaba 'Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello. Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora. Esta posición ha sido mantenida por la Sala en sus sentencias de 23 de julio y 23 de septiembre de 2013 . Conforme a lo anterior no es posible considerar la existencia de caducidad de la acción pues aún se está dentro del plazo de plena eficacia de las obligaciones subordinadas litigiosas y aun penden de cumplimiento obligaciones de la demandada para el caso de que se dieran los requisitos correspondientes pues su emisión se verificó con la condición de permanente'. El criterio contrario a la caducidad se reitera, entre otras, en las sentencias de la Sala de 30 y 31 de julio de 2014 .

CUARTO.- Idéntica suerte desestimatoria merece la denuncia de infracción de las reglas de la carga de la prueba (segundo motivo del recurso), basada en la consideración de que la parte actora no ha demostrado el error en el consentimiento que invoca y cuya prueba le incumbe.

Las reglas sobre la carga de la prueba son consecuencia de la obligación inexcusable de los tribunales de resolver los asuntos de que conozcan (prohibición del 'non liquet' -no está claro-, artículos 1.7 CC y 11.3 LOPJ ). Son normas dirigidas al dictado de la sentencia, entran en juego cuando no se ha logrado la certeza sobre los hechos esenciales para la resolución del litigio, lo que explica su regulación en la LEC dentro de la sección dedicada a los requisitos internos de la sentencia. Quiere ello decir que no cabe hablar de infracción de las reglas de la carga de la prueba cuando la sentencia declara probado un determinado hecho como aquí ocurre con el error denunciado como vicio del consentimiento que la juzgadora de instancia estima acreditado en conclusión que, ya se adelanta, es compartida por la Sala.

Las alegaciones en que descansa el motivo, carácter restrictivo de la apreciación del error, imposición a la parte actora de la carga de probar el vicio y obligación de desestimar la demanda, siendo ciertas en términos generales, no empecen a la nulidad declarada partiendo de la existencia de prueba del error. Lo que, en realidad, subyace en el motivo, es la consideración por la apelante de una errónea aprobación probatoria. Lo mismo ocurre en los motivos tercero, cuarto y quinto, donde se alega, respectivamente, indebida valoración de la prueba documental, inexistencia del error apreciado y no concurrencia de las notas de excusabilidad y esencialidad exigidas para que el error pueda anular el consentimiento, cuestiones que exigen una respuesta conjunta por la íntima conexión entre ellas ya que, en definitiva, lo que se pide a la Sala es una revisión de lo actuado a fin de determinar si se ajusta a derecho la declaración de nulidad efectuada por la sentencia apelada, a la vista de la prueba practicada y de los requisitos legalmente exigidos para tal declaración.

El análisis ha de efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansa el recurso: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de preferentes y subordinadas; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil de los demandantes.

QUINTO.- Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 al analizar producto financiero distinto al que nos ocupa- permuta financiera-, pero también de naturaleza compleja y alto riesgo: 'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes'.

SEXTO.- El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos,( artículo 1258 CC ) como por la normativa administrativa cuya cita y reproducción resulta innecesaria por hallarse ya recogida en la resolución apelada, no cuestionada en este punto, sin perjuicio de resaltar la amplitud de protección a los minoristas que aquella normativa desarrolla, en especial cuando de consumidor se trata, como en el caso ocurre y después de la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la denominada Directiva MIFID (2004/39/CE).

También la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el particular. Obligado es traer a colación la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 en referencia a un contrato de permuta financiera, como antes se dijo de naturaleza compleja y alto riesgo como los productos financieros ahora analizados. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el mas concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. Razona en cuanto a la primera que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio .

SEPTIMO.- En el caso la prueba practicada se ha limitado a la documental, notoriamente insuficiente para estimar cumplido el deber de información que incumbía a la demandada. Se aportó un contrato de depósito y administración, con cláusulas generales impresas que no contiene explicación alguna sobre los productos discutidos y cláusulas particulares que incurren en la misma omisión y cuya terminología, por el contrario, induce a confusión. La denominación del propio contrato (de depósito y administración) junto con la alusión en las condiciones particulares a administración de depósitos, amortizaciones y reembolsos, y cobro de intereses lleva a pensar en un depósito tradicional a plazo fijo que parece el más adecuado para el perfil de los demandantes. Según datos no cuestionados en el recurso, el demandante, Don Eladio , de 62 años al tiempo de presentarse la demanda tiene como ocupación habitual el mantenimiento de la iglesia de los Milagros con un sueldo mensual en torno a mil euros. Su esposa, también demandante, entonces de 46 años, es ama de casa. Ambos tienen la condición de minoristas, son ahorradores, no inversores profesionales, sin específicos conocimientos financieros. Nótese que la entidad bancaria los califica en el mencionado contrato como 'personas sin ocupación'.

Al margen de lo anterior, no existe orden o soporte documental alguno respecto a las obligaciones subordinadas objeto del litigio, ni del año 2008, como ya se indicó en referencia a la caducidad, ni del año 2009. En relación con las participaciones preferentes únicamente constan sendas órdenes de valores cuyo texto, reproducido en la sentencia apelada, en absoluto permite conocer las características del producto, especialmente, sus importantes diferencias con el depósito tradicional y el riesgo fundamental de no disponibilidad de fondos en atención a las condiciones de mercado y a su carácter perpetuo. Merece significarse que las órdenes referidas a las preferentes de 2003 y 2009 literalmente dicen 'cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de ahorros de Galicia', lo que se halla lejos del funcionamiento normal del producto. En cuanto a la orden del año 2011 recoge ya una advertencia impresa sobre riesgos asociados a las preferentes pero silencia el riesgo de no disponibilidad, al margen de que su ofrecimiento en aquella fecha por importe de 19020 euros a cliente ahorrador tradicional no parece conformarse con la buena fe puesto que entonces era ya conocida la ausencia de beneficios del producto, como bien razona la juzgadora de la instancia.

Respecto a las órdenes ya sometidas a la normativa MIFID no consta efectuado el oportuno test ni la entrega del tríptico con resumen de las principales características del producto (es inoperante a estos efectos la cláusula de estilo donde se admite su recepción) a fin de permitir a los demandantes la suscripción del contrato con pleno conocimiento de que, lejos de constituir un instrumento de ahorro, como el buscado por los demandantes, las preferentes son un producto de inversión con notables riesgos.

La prueba documental es la única aportada, no fueron llamados los demandantes ni los empleados de la apelante intervinientes en las negociaciones.

Con tal bagaje probatorio no puede sino mantenerse el criterio de la sentencia apelada en orden a la apreciación del error. Siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque los demandantes estaban necesitados de información, habida cuenta su nula educación financiera, y la entidad bancaria no se la proporcionó de forma comprensible y adecuada. Esta nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por los apelados y con la diligencia exigible a cada contratante que lo es en los demandantes la de un buen padre de familia (1104 CC) y en la entidad apelante la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes ( sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2014 ). Desde esta perspectiva no puede exigirse a los apelados mayor diligencia que contratar con quién tiene conocimientos específicos en la materia, amparándose en la confianza que les merecía la entidad bancaria en razón a ese conocimiento y a su condición de clientes durante años. No es de recibo pretender que acudan a un tercero experto en cuestiones financieras para tratar de suplir el incumplimiento por la recurrente de su obligación de explicar e informar sobre los productos que comercializa en la forma y con la diligencia de un ordenado empresario, más allá de la genérica de un buen padre de familia, incumplimiento que determinó el error invalidante, por lo que no cabe otra conclusión que la mantenida en la sentencia apelada.

OCTAVO.- En atención a lo razonado, procede el rechazo del recurso y, en consecuencia, la imposición a la parte actora de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG BANCO S.A. contra la sentencia, de fecha 6 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 72/13, Rollo de Apelación núm. 418/13, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso ,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.