Sentencia Civil Nº 386/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 352/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00386/2014

S E N T E N C I A Nº 386/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAÍN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000433 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 352/2014,en los que aparece como parte apelante, NCG BANCO SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL, asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY LOPEZ, y como parte apelada, Clemencia , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ, asistido por el Letrado D. ANDRES MALVAR PINTOS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar la demanda presentada por la Procuradora Doña Isabel Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Doña Clemencia , contra NCG BANCO' representada por el Procurador Don José Manuel González- Puelles Casal y, en consecuencia, debo a anular los contratos de suscripción de obligaciones subordinadas cwelbrados entre las partes en fechas 7 de marzo de 2005, por importe de 12.000 euros, 8 e agosto de 2007, por importe de 4.200 euros, 26 de febrero de 2008, por importe de 6000 euros y 29 de julio de 2008, por importe de 36.000 euros. En consecuencia, 'NCG BANCO SA' tendrá que devolver a Clemencia , en la representación en la que actúa, la cantidad de 13.049,08 euros y pagarle el interés legal de las siguientes cantidades y en las siguientes fechas. a) El interés legal de 12.000 euros desde el 7 de marzo de 2005 al 19 de julio de 2013; el interés legal de 4200 euros desde el 8 de agosto de 2007 hasta el 19 de julio de 2013; el interés legal de 6000 euros desde el 26 de febrero de 2008 al 19 de julio de 2013 y el interés legal de 36.000 euros desde el 29 de julio de 2008 al 19 de julio de 2013. B) el interés legal de 13.049,08 euros desde el 20 de julio de 2013 a la fecha de esta Sentencia y, a partir de ese momento, el interés del artículo 576 de la LEC . Por su parte doña Clemencia restituirá a 'NCG BANCO SA' los rendimientos percibidos de las obligaciones por importe de 9067,72 euros. Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de la entidad financiera demandada, cuestionando la misma en base a un profuso argumento en el que se desarrolla una alegación principal en torno a la infracción en la aplicación de las normas ( Arts. 1265 y 1266 CC ) y Jurisprudencia del T. Supremo sobre el error y su excusabilidad, atendiendo destacadamente a las específicas características concurrentes en el fallecido esposo co-contratante de las Obligaciones subordinadas suscritas cuya anulación se pidió y obtuvo en autos; defendiendo y cuestionando lo decidido en razón de una afirmación de error en la valoración de la prueba practicada (Documental y Testifical); de infracción del derecho, por no aplicar la doctrina de los actos propios ni la caducidad de 4 Años, que se entiende concurrente dada la acción ejecutada ( Art. 1301 CC ), para, finalmente, sostener infringidos los Arts. 1303 y 1307 CC al entender que la restitución patrimonial acordada no responde a lo establecido en estas normas. A tales planteamientos se opone la contraparte actora al evacuar el traslado dado a la misma en su momento en la instancia.

SEGUNDO.-Comenzando por la cuestión de la 'Caducidad' de la acción, ex- Art. 1301 C Civil , hemos de estar a las conclusiones de los Magistrados de Galicia, alcanzadas en la Reunión de 4-XII-2013 en Santiago de Compostela, donde se rechazó la tesis de la recurrente de que el 'dies a quo' del cómputo del plazo de la acción de anulabilidad haya de fijarse en el momento de suscripción de los contratos porque el Art. 1301 CC habla de consumación y no de perfección. A su vez, ha de estarse a la doctrina que establece la STS de 11 de Junio de 2013 y, teniendo en cuenta que estamos ante contratos de inversión y tracto sucesivo en los que sus efectos se mantienen durante su vigencia, adquiriendo relevancia por ello el contenido del Art. 1969 CC , es correcto el acudir al momento en el que se adquiere conocimiento del error (SA PO S 3ª 9-VI-14; ...), el que, en este caso, puede fijarse en el momento en que la actora intentó recuperar los principales de los contratos, a mediados de 2012 según se sigue de sus reclamaciones a consumidores y a la misma NCG Banco SA, D. 9 y 10.

TERCERO.-En lo que se refiere a la inaplicación de la doctrina de los 'Actos Propios' (Alegato 3º), sostenida en la recepción o cobro continuado de intereses (8 Años), en la pluralidad de contrataciones (4) durante los Años 2003 a 2008, y en la ausencia de queja durante el largo periodo de su tenencia en las anteriores condiciones, hemos de rechazar el argumento en tanto en cuanto no puede considerarse que el tiempo de la inversión convalide el consentimiento, ni lo hace el recibir información sobre intereses y su repercusión fiscal, al no alcanzar tal transcendencia ( SSTS 26-V-09 y 23-XI-09 ). Y no lleva a esa apreciación tampoco el mantener otros productos similares (Preferentes) o el haber contratado el mismo (subordinadas) en distintos periodos pues es la misma situación que la que nos ocupa y porque se trataría de supuestos igualmente viciados por error, no cabiendo por ello su alegación ( STS 28-IX-09 ).

CUARTO.-Llegados a este punto nos encontramos con la argumentación principal de la impugnante, relativa a la transcendencia que haya de darse al hecho de que el fallecido esposo de la actora y co-contratante hubiera sido, durante el periodo 2002 a 2006, integrante del Consejo de Administración de la antigua CaixaNova, emisora de Obligaciones Subordinadas a esas fechas; y con ello, a la valoración de la prueba traída a autos, lo que apuntaría, según la recurrente, al conocimiento de las características y riesgos de lo adquirido o contratado a una distinta calificación del error en los mismos, que sería inexcusable por informados del producto. En este ámbito, aunque la parte impugnante viene a sostener la ausencia de respuesta en la resolución dada en la instancia, no es éste un argumento real toda vez que es llano que la Juzgadora analizó ello, la condición y transcendencia concurrente en el fallecido ex -esposo, Sr. Valeriano , tanto como integrante de órganos de la demandada como de los de otras sociedades familiares de las que formó parte, en el Fundamento Jurídico 3º (pag 9 a 11 de la Sentencia, f. 342 a 344 de autos), cuestionando de hecho la recurrente las apreciaciones e inferencias alcanzadas por la misma. En concreto se objeta, en relación a los requisitos estrictos de la 'excusabilidad del error', la responsabilidad y conocimiento que entiende se impone y puede derivarse de la condición de Consejero (2002/2006) del Sr. Valeriano y de empresario reconocido, manteniendo que tuvo iniciativa, en la contratación de éstos y otros productos similares y de mayor riesgo (Acciones), lo que entiende acreditado y derivable de la prueba Documental y Testifical que destaca. No es compartible el argumento. Hemos de estar a la línea Jurisprudencial y normativa que se expone en la resolución recurrida, que atiende a la transcendencia del error como vicio del consentimiento cuando las entidades financieras no cumplen con el deber de información al que les obliga la normativa bancaria y del Mercado de Valores cara a clientes, por la complejidad del producto y su falta de conocimientos 'financieros', incidiendo en que es en la fase precontractual donde debe facilitárseles toda la información necesaria para que puedan valorar la contratación que se les ofrece y el objeto al que prestan su consentimiento, con convencimiento y conocimiento pleno y adecuado de los riesgos y términos de lo que van a suscribir, respondiendo además a las características propias del cliente quien ha de entenderlo y aceptarlo y en quien converge además la condición de consumidor ( Art. 10 Texto Ref . Ley de Consumidores RDL 1/2007).

QUINTO.-Así las cosas, no es compartible la conclusión de encontrarnos ante una persona, el fallecido esposo Sr. Valeriano , coadquirente de las obligaciones subordinadas cuya nulidad se postula en autos, de perfil inversor con conocimientos financieros porque, como ya expusimos supra, las contrataciones justificadas en este ámbito no se corresponden con tal condición, y, el que fuera apoderado de sociedades familiares, al margen de su mayor o menor protagonismo en las mismas, no lo indica así necesariamente, tal y como se sigue de la línea jurisprudencial que refleja la STS de 18-IV-13 , que recoge la Sentencia recurrida, al encontrarnos en un área negocial muy distinta, específica y exigente, cual es la financiera y de inversión, de hecho ya no se insiste en este argumento. Tampoco ha de llevar a ello el hecho acreditado de su nombramiento y condición de Consejero de la demandada, en su momento emisora de obligaciones subordinadas como las de autos, porque, como explica la resolución recurrida, no puede concluirse que su nombramiento deviniera de su específica preparación y conocimientos en el ámbito financiero. En éste sentido, aunque en el recurso se crítica la conclusión de la Juzgadora sobre el origen del nombramiento del Sr. Valeriano como Consejero, por sostenida sólo en prueba testifical, no es atendible el argumento. Así la normativa sobre Cajas de Ahorro (Autonómica, Ley 1/85 de 17 e Julio y Ley 4/1996 de 31 de Marzo, luego refundidas en el DL 1/2005 de 10 de Marzo de Cajas de Ahorros de Galicia y Estatal Ley 31/1985 de 2 de Agosto de Regulación de Normas Básicas sobre Órganos Rectores de Cajas de Ahorros, hoy Ley 26/13 de 27 de Diciembre) vigente a las fechas de su nombramiento en los órganos de gobierno de la Caja de Ahorros (2002), no contemplaba ningún requisito de conocimientos financieros, tal y como viene a concluir la Juzgadora y expresa la actora en su oposición relacionando los Estatutos de la Caja, que si bien no están aportados a autos deben entenderse necesariamente coherentes con aquélla normativa. En todo caso, debe destacarse que si la condición y conocimiento en el ámbito financiero hubiese determinado el nombramiento del Sr. Valeriano para la Asamblea General y para el Consejo de Administración, correspondía a la demandada, por alegarlo y ser de su entera disponibilidad, el acreditarlo en forma ( Art. 217.1 , 3 , y 7 LEC /00) al tener acceso por ser propia a esa documentación, informes y acuerdos internos tomados al respecto. No siendo así estamos ante clientes minoristas sin experiencia, tal y como concluye la Juzgadora en un correcto análisis de la prueba que se le ofrece, lo que no desvirtúa la argumentación y análisis subjetivo de la documental y testifical practicadas en autos, cuya diligencia exigible es muy distinta de la reclamable a un profesional o empresario cuando actúa en el ámbito de su actividad o negocio. Como refiere las SST sup. De 4 de enero de 1982 y 18 de Febrero de 1994, el error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia debe apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, no solo las de quien ha padecido el error sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merezca esa protección por su conducta negligente, y aunque se parte de la imputabilidad del error a quien lo invoca y de la diligencia exigible a cada parte, que debe informarse en lo que le atañe, también tiene en cuenta la mayor exigencia en el profesional o experto y menor en quien no lo es frente al anterior, siendo preciso además, en éste último caso, el tener en cuenta si la otra coadyuva o no con su conducta a aquél aunque no incurra en dolo o culpa. En este caso, nos encontramos entonces con unas especificas obligaciones de información por la entidad financiera, especialmente escrupulosas en éste ámbito inversor y frente a consumidores no expertos, que resulta determinante del error, tal y como se concluye en la instancia con acertada cita de la STS de 20 de Enero de 2014 . Cabría añadir que la no impugnación del anterior P. Ordinario Nº 207/13, seguido entre las mismas partes sobre Preferentes con idéntico argumento por NCG, apuntaría a que aún con objeciones se llegó a asumir, en este caso, aquél razonamiento por la recurrente.

SEXTO.-En un último argumento se afirma que la decisión de restitución de prestaciones (capital por la demandada e intereses abonados por la actora) no responde al contenido del Art. 1303 y 1307 CC , al no reconocérsele el devengo del interés legal sobre los intereses abonados a lo largo del contrato, planteamiento al que se opone la contraparte actora reseñando varias Sentencias de la Secc. 1ª de esta Ilma Audiencia Provincial de Pontevedra (2-VII-2013 y 17- VI-2014 ) a las que cabe añadir otras (27-VI; 30-V-2014;...) en las que se explicitan a la misma, aquí demandada y apelante, las razones que llevan a ello frente a las que no se deriva argumento concreto en contra abordable, lo que ha de llevarnos a su desestimación por remisión a las razones contenidas en aquéllas y conocidas que no se hace preciso reproducir.

SÉPTIMO.-De todo lo anterior se sigue la desestimación de la apelación deducida imposición de costas a la apelante ( Art 398 LEC /00) acordándose la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de la entidad NCG Banco SA contra la Sentencia de fecha 30-V-14 dada en el P. Ordinario Nº 433/13 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Pontevedra (ROLLO Nº 352/14) confirmando la misma con imposición de costas a la apelante.

Se acuerda la pérdida y destino del depósito constituido conforme a la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos