Sentencia Civil Nº 386/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 774/2013 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 774/13

Procedente del procedimiento verbal nº 299/11

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga

S E N T E N C I A Nº 386

Barcelona, a quince de septiembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CÓRDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 774/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de enero de 2013 en el procedimiento nº 299/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Berga en el que es recurrente Don Rogelio y apelados/impugnantes Don Jose Augusto , Don Juan Miguel y Don Avelino , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que se desestima la demanda interpuesta por el procurador ANDREU PINO en nombre y representación de Rogelio contra Jose Augusto , Avelino y Juan Miguel representados por el procurador NURIA ARNAU absolviendo a los demandados de los pedimentos solicitados en la demanda, sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

La parte demandante ejercita acción negatoria de servidumbre de desagüe en favor de la finca propiedad de los demandados solicitando que se anulen la canalización de evacuación de aguas residuales que transcurre por la finca del demandante.

La parte demandada alega en primer lugar que la acción ejercitada por el demandante se encontraría prescrita al haber transcurrido el plazo de 5 años establecido para su ejercicio en la 13/1990.

Así mismo alega falta de litisconsorcio pasivo necesario al afectar la servidumbre litigiosa al Sr Estanislao entendiendo por este motivo que el mismo tendría que haber sido llamado al presente proceso.

Los demandados alegan que la servidumbre litigiosa fue en su día constituida con el consentimiento del Sr Maximiliano entonces propietario de la finca del hoy demandante y que la tubería de desagüe era perfectamente visible constituyendo una servidumbre aparente.

La parte demandada alega que la acción ejercitada de contrario se encuentra prescrita. Fundamenta dicha prescripción en que ha transcurrido el plazo de cinco años establecido para el ejercicio de la acción negatoria. La parte demandante se opone a la prescripción planteada al establecer el art. 544.7 del Código Civil de Cataluña que la acción negatoria es imprescriptible.

La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda y aprecia prescripción por usucapión adquisitiva de la servidumbre de desagüe ya que dicha servidumbre era susceptible de prescripción adquisitiva entre los años 1970 (en vigor los artículos 283 , 284 y 342 de la CDCC de 1960) y el año 2000 en el que estaba en vigor la Ley 13/1990 que, como se ha visto, declaraba adquiribles por usucapión toda clase de servidumbres.

SEGUNDO.-Contra la sentencia dictada en la instancia se alza la parte actora e interesa la revocación de la misma, al entender que no concurre la figura de la usucapión o prescripción adquisitiva declarada.

Con carácter previo debe tenerse en cuenta que el actor entabla una acción de servidumbre de desagüe y demanda al propietario de la finca número NUM000 sita en la CALLE000 a los efectos de que realice la desconexión de la tubería de desagüe que pasa por su finca. Sin embargo, no ha sido demandado el propietario de la finca número NUM001 sita en la misma calle y desde la que parte la citada tubería cuya construcción data de los años 1967-1970 según licencia de obras de fecha 16 de marzo de 1967. Dicha circunstancia no es combatida por las partes que reconocen el plano levantado por la demandada y que obra al folio 87, en el que se aprecia claramente que la tubería parte de la finca nº NUM001 reseñada, discurre por la finca de los demandados nº NUM000 y pasa también por la del actor, así como por la finca número NUM002 para desembocar en albañal público, que por aquel entonces se situaba exclusivamente en la Baixada de la Portella al este de las fincas referidas.

Pues bien, la parte actora únicamente ha dirigido su demanda contra los propietarios de la finca número NUM000 , a los que se les pide que anulen la canalización de evacuación de aguas residuales de su finca con desconexión de la tubería que atraviesa dicha finca, con lo que cualquier pronunciamiento en este sentido que se produjera en esta alzada afectaría al propietario de la finca señalada en el plano de referencia con el número NUM001 , de donde parte dicha tubería y que vería interrumpida su evacuación de aguas.

Por ello entendemos que la relación jurídico procesal está mal constituida y además implica una división en la continencia de la causa, máxime cuando al parecer según se dijo en el acto del vista, existe también una demanda contra el propietario de la finca situada en el número NUM001 de la CALLE000 , sin que conste ni la situación ni los pedimentos concretos de la misma, y sin que por la parte actora se haya dado respuesta al requerimiento que al respecto le hizo esta Sala en providencia de 13 de julio pasado.

TERCERO.-Asimismo, el juzgador de instancia no se ha pronunciado sobre la concurrencia de la excepción alegada de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ni con carácter previo ni en sentencia y si bien la parte demandada únicamente ha solicitado la confirmación de la sentencia y sólo recurre el pronunciamiento sobre las costas, entendemos que dicha excepción debía haberse resuelto y, en cualquier caso es apreciable de oficio. Así lo razona la sentencia dictada por el TSJ de Catalunya de fecha 15 de diciembre de 2010 al decir que:

' Respecto a la posibilidad de apreciar de oficio el litisconsorcio pasivo necesario , como decíamos ennuestra sentencia núm. 21/2007, de 21 de junio -que confirma una sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona en la que se había apreciado dicha excepción-, 'no obstante el desiderátum de prudencia a la hora de apreciar una excepción no planteada en su momento ( STS 1ª 1037/2002 de 8 nov .), lo cierto es que la doctrina jurisprudencial viene manteniendo que, a diferencia de lo que sucede en otro tipo de excepciones, la de litisconsorcio, por ser presupuesto de la relación jurídica procesal, queda fuera de la jurisdicción rogada en razón de trascender sus efectos al orden público, por lo que puede y debe ser apreciada incluso de oficio, aun en el trámite extraordinario de casación , lo que determina, según los casos, la imposibilidad de entrar en el fondo del asunto y la desestimación de la demanda ( SSTS 1ª 260/2000 de 21 mar ., 535/2002 de 30 may ., 1010/2003 de 5 nov . y 3/2004 de 22 enero ) ..., sin que otra cosa se desprenda de la actual regulación contenida en el art. 12.2 LEC de 2000 ( S TS 1ª 1365/2007 de 3 ene .), lo que se comprende fácilmente si se tiene en cuenta que este precepto representa la positivación de una previa doctrina jurisprudencial '.

A idéntica conclusión llegamos en una sentencia anterior, la núm. 23/2006, de 19 de junio, en la que estimamos el litisconsorcio pasivo necesario , con cita de diversa jurisprudencia del TS ( SSTS 1ª 477/2003 de 14 may .y 898/2005 de 22 nov .), conforme a la cual es perfectamente factible dicha posibilidad, que ' ha adquirido rango constitucional y no precisa de alegación ya que puede ser apreciada incluso de oficio, como pertinente al orden público e interés social ' ( STS 1ª 1171/2000 de 18 dic .), aunque ' ello sólo es aplicable cuando se trata de la modalidad de 'propio' -establecido por disposición legal-, o siendo 'impropio', la inescindibilidad de la relación jurídica se manifiesta de forma patente o palmaria ' ( STS 1ª 234/2007 de 1 mar .). En el mismo sentido se muestra la más reciente jurisprudencia del TS (por todas, las SSTS 1ª 271/2008 de 17 abr. -que la aprecia de oficio - y 358/2008 de 30 abr .).

Por lo que se refiere a la finalidad de la institución del litisconsorcio pasivo necesario , la sentencia del TS (1ª) núm. 358/2008, de 30 de abril , aclara que no es otra que ' asegurar que la sentencia no pueda afectar a terceros no demandados que pudieran por ello quedar en situación de indefensión ante sus pronunciamientos ', lo que justifica precisamente que pueda ser apreciada de oficio, ' en cuanto forma parte del deber de los juzgadores de velar porque el litigio se desarrolle con la presencia de todos los que pueden resultar interesados en el mismo ', que, en caso contrario, podrían verse afectados por los consiguientes efectos de la cosa juzgada, sin haber sido parte en el proceso ni haber tenido la ocasión de ser oídas y de defenderse ( STS 1ª 903/2000 de 10 oct .).

Y por lo que se refiere a los requisitos, es ilustrativa la sentencia del TS (1ª) núm. 941/2006, de 2 de octubre , conforme a la cual -con cita de numerosa jurisprudencia que no consideramos necesario reproducir aquí- 'para la apreciación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario , desarrollada por la jurisprudencia y actualmente incorporada al artículo 12.2 de la nueva LEC , se exige que la resolución a dictar hubiera de producir efecto de cosa juzgada respecto de los ausentes del proceso..., requiriendo la concurrencia entre presentes y ausentes de un nexo común , o sea una comunidad de riesgo procesal ... y la existencia devinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio que hiciera preciso demandar a todos los sujetos cuyos derechos se integran en la relación jurídica de derecho material que se debate, dado que todos ellos resultarían afectados por la resolución..., de modo que dicha excepción se produce cuando en virtud de un vínculo que une a una persona con la relación jurídico-material objeto del pleito se produce la consecuencia de que la sentencia necesariamente le ha de afectar ..., encontrándose en su esencia la consideración de la eficacia que la sentencia que ponga fin al procedimiento produzca necesariamente para quienes estén vinculados con la relación material que es su objeto..., sin que un efecto reflejo o mero interés en el resultado del litigio fundamente la necesidad de una situación litisconsorcial '.

Pues bien, por lo que se refiere al presente caso, ya se ha dicho que la parte actora únicamente ha dirigido su demanda contra los propietarios de la finca número NUM000 , con lo que cualquier pronunciamiento que se produjera en esta alzada afectaría al propietario de la finca señalada en el plano de referencia con el número NUM001 , que podría ver impedida su evacuación de aguas. Semejante estado de cosas no permite considerar la obligación que eventualmente podría derivarse para dicho propietario.

En consecuencia, en aplicación de la doctrina antes expuesta, procede apreciar de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

En cuanto a los efectos de esta apreciación, como ya dijo el mismo TSJ de Catalunya en la sentencia núm. 23/2006 (FJ 5è), incluso antes de la promulgación de la LEC 2000, la jurisprudencia ya había establecido que, para evitar la iniciación de un nuevo litigio, lo procedente era decretar la nulidad de las actuaciones para que la parte actora pudiese ampliar la demanda contra las personas omitidas a fin de constituir correctamente la litis ( STS 1ª 898/2005 de 22 nov .).

Los razonamientos expuestos determinan, de conformidad con el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la nulidad de todas las actuaciones desde la misma celebración de la vista, que deberá nuevamente convocarse para subsanar en la misma, la falta de litisconsorciopasivo necesario en los términos previstos en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Declarada de oficio la nulidad de las actuaciones no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas con el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se decreta la nulidad de todo lo actuado desde la misma celebración del acto del juicio en el juicio verbal nº 299-2011, del Juzgado nº 2 de Berga, que deberá convocarse nuevamente a fin de subsanar el vicio procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, llamando al proceso a D. Estanislao , propietario de la finca sita en la CALLE000 , número NUM001 de Bagà, debiendo mantenerse las actuaciones en todo lo que sea posible conservar, como se prevé en el art. 243 LOPJ todo ello sin efectuar especial imposición de las costas procesales ocasionadas con el recurso de apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.