Sentencia Civil Nº 386/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 688/2014 de 04 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 688/2014-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 CORNELLÁ DE LLOBREGAT (UPAD)

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 805/2012

S E N T E N C I A Nº 386/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA ISABEL CÁMARA MARTÍNEZ

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de junio de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 805/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Cornellá de Llobregat (UPAD), a instancia de D. Constancio , representado por el procurador D. MANUEL SUGRAÑES PEROTES y dirigido por el letrado D. FRANCISCO GARRIDO SOLA, contra DOÑA Custodia , representada por el procurador D. JORGE XIPELL SUAZO y dirigido por la letrada DOÑA PALOMA ALVARO MARTINEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de marzo de 2014, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO en parte la demanda presentada por D. Constancio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Fernández Martinez, contra Dña. Custodia decretando la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre ambos con los demás efectos inherentes al anterior pronunciamiento y las siguientes medidas:

1º. Guarda y custodia: de Julián compartida por ambos progenitores en que el menor permanecerá con cada progenitor durante una semana de lunes a lunes realizando los cambios de guarda a la salida del centro escolar; Vacaciones por mitad Verano dos periodos: a) desde 1 de julio a las 10 horas hasta el 15 de julio a las 19 horas y desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 15 de agosto a las 19 horas; b) del 15 de julio a las 19 horas hasta el 31 de julio a las 19 horas y desde el 15 de agosto a las 19 horas hasta el 31 de agosto a las 19 horas La madre elegirá los años impares y el padre los años pares Navidad: dos periodos el primero desde la salida del colegio del menor hasta el 31 de diciembre a las 16 horas y el segundo desde las 16 horas del día 31 de diciembre hasta el día del inicio del curso escolar La madre elegirá los años impares y el padre los años pares; Semana Santa: dos periodos el primero desde la salida del colegio del menor hasta el miércoles santo a las 19 horas y el segundo desde las 19 horas del miércoles santo hasta el día de inicio del curso escolar; La madre elegirá los años impares y el padre los años pares; Días señalados: aniversario del menor si coincide con día escolar el progenitor que no lo tenga con el, podrá estar con el menor desde la salida del centro escolar hasta las 19 horas y si coincide con fin de semana podrá estar con él desde las 10 horas hasta las 17 horas recogiendo al menor y reintegrándole al domicilio custodio y lo mismo en las fechas de los aniversarios de los progenitores El día de Reyes el progenitor que no esté con él podrá estar en su compañía desde las 17 horas hasta las 21 horas recogiendo al menor y reintegrándole al domicilio custodio.

Cada uno de los progenitores deberá hacerse cargo, por el mismo, o mediante otras personas que designen, de las tareas domésticas generadas por el cuidado de su hijo mientras le tenga en su compañía.

La comunicación entre los progenitores se realizará de manera directa, debiendo informarse recíprocamente de todas las cuestiones relativas a la salud, accidente u hospitalización, a la educación y ocio del menor, así como todas las cuestiones relativas al cambio de domicilio, circunstancia ésta que deberá comunicarse con un preaviso de 30 días.

2º.- Pensión de Alimentos: Se establece como pensión de alimentos a favor del menor Julián con cargo al padre la cantidad de 150 euros mensuales, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe a tal efecto. Dicha cantidad se incrementará anualmente conforme al IPC. Asimismo el padre se hará cargo de la mitad de los gastos extraordinarios que genere el menor (educativos necesarios y médicos farmacéuticos no cubiertos por STS 8-10- 09; AP Barcelona10-5-07; AP Baleares 15-9-09 entre otras)como aquí ocurre.

Plan de parentalidad:

Junto a las medidas acordadas en relación al hijo menor y, teniendo en cuenta el plan de parentalidad a que se refiere el art. 233.9 CCCat , es necesario acordar las siguientes medidas:

Cada uno de los progenitores deberá hacerse cargo, por el mismo, o mediante otras personas que designen, de las tareas domésticas generadas por el cuidado de su hijo mientras le tenga en su compañía.

Cada progenitor tiene que informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio de su hijo. Del mismo modo se informarán de las reuniones escolares previstas para que ambos puedan acudir a las mismas.

Domicilio familiar

No procede atribuir el domicilio que fue familiar sito en Cornellá de Llobregat C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , NUM001 el cual esta hipotecado con la entidad.

Pensión Compensatoria:

No procede fijar la pensión compensatoria interesada al no existir desequilibrio económico a tal efecto.

Todo ello sin efectuar condena en costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de junio de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. En los autos de divorcio contencioso interpuesto por el Sr. Constancio contra la Sra. Custodia quien a su vez reconvino, se dictó sentencia en fecha 28 de Marzo de 2014 que , por lo que a esta alzada respecta, acordó la custodia compartida de Julián por semanas, la fijación de una pensión de alimentos de 150 € a cargo del Sr. Constancio , y no haber lugar a atribuirse el uso del domicilio que fue conyugal a favor de la Sra. Custodia y sin concederse la prestación compensatoria solicitada.

Estos son los conceptos que son objeto del recurso de apelación por la representación de la Sra. Custodia incidiendo en: A) que no defiende el interés de Julián el sistema de guarda fijado en medidas provisionales, B) Que fue defectuoso el consentimiento prestado en dicha instancia y c) que la guarda individual a su favor ampara mejor el interés del menor. Considera que se debe fijar una pensión de alimentos de 300€ , que se debe atribuir la vivienda familiar y se debe fijar la prestación compensatoria también por dicho importe.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso como también lo hizo el Sr. Constancio en lo relativo a la fijación de la custodia compartida y a la pensión de alimentos. Se aquieta éste a la manifestación de la cotitularidad de la plaza de aparcamiento.

Es relevante a los efectos de esta resolución el informe del equipo de asesoramiento técnico civil en el ámbito de familia de fecha 26 de enero de 2015.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada en tanto en cuanto no se opongan a esta resolución.

Invoca en primer término la recurrente la falta de motivación y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con infracción del art. 218,2 de la LEC . Dicha alegación contenida en el motivo primero del recurso, no va acompañada de una pretensión de declaración de nulidad de la sentencia. Así, en el suplico del recurso de apelación, lo que se interesa es que se acojan los pedimentos del cuerpo del recurso que, sintéticamente han quedado resumidos en el fundamento de derecho anterior. Se insta la revocación de la sentencia en base a los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto del recurso, pero no la nulidad de la misma., En este sentido cualquier razonamiento en esta sentencia sobre la falta de motivación carecería de virtualidad práctica.

En todo caso , en el fundamento de derecho segundo se efectúa una remisión a lo instado por el Ministerio Fiscal, se invoca el favor minoris y se refiere la existencia de las medidas acordadas por el juzgado en fecha 24 de julio de 2012, haciéndose en algunos casos motivación concreta como en lo referente a la atribución del uso de la vivienda y a la pensión compensatoria. Es cierto que la sentencia podría haber concretado un poco más en base a los demás medios de prueba practicados, pero el carácter sucinto de la motivación no ha privado a la parte de conocer las razones de la decisión y ha posibilitado de esta forma la articulación del presente recurso de apelación.

TERCERO.-Antes de entrar a analizar cada uno de los motivos del recurso es necesario hacer mención al auto de medidas provisionales dictado en fecha 24 de julio de 2012. El mismo venía a homologar el acuerdo alcanzado por las partes y se destaca al respecto: a) que en el punto tercero se pactó y aprobó que la guardia y custodia del hijo menor, sería compartida por ambos progenitores, b) que la vivienda, domicilio familiar sito en Cornella de LLobregat, calle de DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 - NUM001 así como su ajuar no se adjudicaba a ninguna de las partes puesto que siendo de propiedad de ambos, se encuentra gravado con una elevada hipoteca ...Y añade que ' a tal efecto, ambos convienen poner el domicilio familiar en régimen de alquiler, cuyo contrato y condiciones deberán ser formalizados por ambas partes. El alquiler obtenido se destinará a cubrir la cuota hipotecaria, de existir un remanente, una vez abonada la cuota y gastos se repartirá por mitad. En caso de no cubrir la cuota hipotecaria y otros gastos, la diferencia la abonarán las partes por mitad'.

Finalmente se hace constar que ambas partes fijan como domicilio a todos los efectos el que se refleja en el encabezamiento , siendo el de la Sra. Custodia el sito en la CALLE000 nº NUM002 , NUM003 - NUM004 de Cornellà coincidente con el que se incluye en el plan de parentalidad en el folio 190 de la causa.

c) Finalmente y en relación a la pensión entre los esposos se dice en el punto sexto que 'no se establece pensión alguna a favor de uno u otro cónyuge, al no existir desequilibrio económico entre ambos, renunciando a cualquier compensación económica que no se contraiga en el presente convenio'

El convenio fue ratificado por la Sra. Custodia con asistencia letrada en fecha 24 de julio de 2012. El auto fue dictado el mismo día y en ningún momento se hizo alegación alguna de error, coacción, intimidación o violencia como vicio del consentimiento. Se mantuvo el convenio como regulador de los efectos hasta dictarse la sentencia definitiva, ejecutándose el mismo en aspectos tan relevantes como el relativo al arrendamiento de la vivienda conyugal , firmando la Sra. Custodia en su cualidad de arrendadora y sin que la parte demandada y demandante reconvencional haya practicado prueba alguna que permita a esta Sala deducir dicho vicio del consentimiento ni por tanto, para desvirtuar el contenido de lo pactado. Evidentemente ello es sin perjuicio de la posibilidad plena de revisión de todas aquellas medidas que por afectar a los menores son de interés público, de orden público y perfectamente revisables tanto en primera instancia como en esta Sala a la vista de todas las circunstancias concurrentes y a las pruebas practicadas con indeferencia del momento de su aportación ( art. 752 de la LEC ).

Lo expuesto conduce ya de plano a la denegación del recurso de apelación presentado frente a la decisión de la desestimación de la prestación compensatoria. La Sra. Custodia libremente y asesorada por su letrada convino en conjunción con el resto de los pactos del convenio, que no se produjo desequilibrio y que se renunciaba a cualquier compensación económica no contraída en el propio convenio. Pese a que la prestación compensatoria no se puede acordar en fase de medidas provisionales, la renuncia a la misma es clara y terminante y con efectos futuros.

CUARTO.-Guardia y custodia. Se mantiene la decisión de guardia y custodia compartida en la forma en que ha sido establecida en la sentencia de primera instancia y que modifica la alternatividad de la guarda por semanas en lugar de las estancias quincenales inicialmente pactadas.

De nuevo se hace mención a que se firmó convenio regulador en tal sentido, que el mismo fue homologado y que , tras la presentación de la demanda de divorcio contenciosa por el Sr. Constancio , la Sra. Custodia contestó inicialmente a la demanda ( 18 de marzo de 2013) aquietándose a la potestad parental y guarda conjunta del hijo menor de edad. En fecha 31 de julio de 2013 la Sra. Custodia presentó el escrito de ampliación de medidas instando la guarda individual y basándolo en hechos nuevos acaecidos y que se basaban en un alegado maltrato por parte de la abuela paterna. No eran hechos nuevos en dicho momento ni la situación escolar de Julián , ni sus dificultades de aprendizaje ni su hiperactividad y tampoco eran hechos nuevos que el Sr. Constancio tuviera un amplio horario de trabajo y que la cobertura material ( junto a la propia del centro escolar) se hiciera a través de la abuela paterna y después y de forma complementaria con la nueva pareja del Sr. Constancio .

Pues bien , estos hechos nuevos, más allá de la prueba de declaración de partes de la Sra. Custodia y de la testifical, lógicamente interesada de su madre, Sra. Magdalena , se han desvirtuado, ya en el propio proceso en su fase de primera instancia al constar la denegación de la orden de alejamiento por auto de fecha 10 de junio de 2013 ( folio 233 de la causa). Es cierto que frente al mismo se interpuso recurso (folio 200) desconociéndose, al no haber sido aportado, su resultado en apelación, pero lo cierto es que existen elementos más que relevantes para concluir que Julián no se encuentra en situación de riesgo en los periodos semanales de convivencia paterna ni con los cuidados de su abuela. A tal efecto , y junto a los propios argumentos del auto dictado en fecha 10 de junio , es necesario hacer referencia al informe del equipo de asesoramiento técnico civil. En el mismo se ha recogido información significativa de los distintos centros , entidades y personas que en relación a Julián han podido constatar su situación y evolución. Y de los mismos se deriva: a) que los servicios sociales de Cornellà que trabajan con la familia desde 2008 constatan que el niño se encuentra bien con los dos progenitores, b) que la tutora constata que Julián no está preservado del conflicto familiar , que de su discurso ha podido observar una vivencia positiva del padre y que respecto a la madre dice que el menor no suele hacer mención de esta figura, c) que el psiquiatra referente del centro CSMA de la Sra. Custodia pone de manifiesto el diagnóstico de reacción depresivo-ansiosa reactiva a la problemática laboral , así como que se valora la presencia de alteraciones caracterológicas con inestabilidad afectiva y cierta ideación obsesiva en algunas áreas. Constata una mejora anímica y una mejor vinculación al tratamiento. D) que el psicólogo que atiende a Julián en el CSMIJ informa de la irregularidad de las visitas programadas describiendo una madre con limitaciones para garantizar un tratamiento continuado en el niño y dificultades en la tarea atencional y de poner límites. Respecto al padre expone que ha sido una figura menos presente en el tratamiento pero que ha mostrado una actitud más centrada en la necesidades filiales. Igualmente refiere que ha observado que el niño se siente presionado y angustiado dentro del conflicto interparental y al respecto de haber tenido que verbalizar aspectos negativos del entorno paterno , los cuales el menor niega su ocurrencia

La valoración del Equipo técnico pone de manifiesto las carencias que afectan a Julián en su correcto desarrollo psicomadurativo, y pone de manifiesto las dificultades de la Sra. Custodia para separar aspectos de la conflictividad adulta de las cuestiones filiales así como para integrar otras figuras cuidadoras del niño, dentro del entorno paterno que no sea el progenitor . Respecto al Sr. Constancio recoge que ha ejercido un rol periférico y ha tendido a delegar en terceras personas . Constata déficits en lo referente al conocimiento de las dificultades del niño y sus habilidades educativas valorándose positivamente la actitud receptiva para asistir a un taller formativo para mejorar las habilidades parentales .

De todo ello se deduce que el interés del menor, tal y como se recoge en la sentencia de instancia y al amparo de lo establecido en los art. 233-8 y 233-11 CCC se mantiene y se ampara con la custodia compartida no apreciándose beneficio alguno, sino al contrario, en la alteración del régimen inicialmente consensuado y posteriormente propuesto por la propia Sra. Custodia . La relación entre hermanos es suficiente con el régimen semanal. Los malos tratos físicos y psicológicos denunciados no han sido probados habiéndose archivado al parecer el proceso penal y sin adoptarse medidas de alejamiento. El entorno familiar paterno es adecuado para la atención a Julián y para el compromiso custodio adquirido sin que se constate ni rechazo al mismo, ni afectación al desarrollo de Julián , ni afectación emocional ni afectación en el ritmo escolar debiendo ser mantenida la guarda intersemanal con un expreso llamamiento a las partes a preservar al menor de toda conflictividad de los adultos y para el seguimiento de programas terapéuticos o formativos adecuados para facilitar el desarrollo integral de su hijo.

En todo caso se oficiará a Servicios sociales de Cornellà para que continúen el seguimiento a la familia y eviten toda posición de riesgo.

QUINTO.-ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA. Se desestima igualmente el recurso. En primer lugar , el mantenimiento de la guarda y custodia compartida impide la aplicación del art. 233-20,2 del CCC . Habría que acudir al nº 3 que exigiría ponderar el interés más necesitado de protección haciéndose además con carácter temporal.

Ello no obstante, dado el importe de la carga hipotecaria y la forma convenida por las partes para hacer frente al pago de la misma , dado que convinieron en estas circunstancias la salida de ambos del domicilio familiar y el arrendamiento, y dado que el inmueble figura alquilado, con consentimiento expreso de la Sra. Custodia y con percepción den una renta mensual de 600€ mensuales, se mantiene la decisión de instancia con plena remisión a lo pactado , sin atribuirse el uso de forma individual y permitiendo así cubrir mayoritariamente la obligación contraída con la entidad financiera.

SEXTO.-Alimentos. Respecto a los alimentos, la sentencia de instancia fija un importe de 150 € mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios. La pensión solicitada por la Sra. Custodia es de 300 €, pero habría que entender que la misma sería la proporcionada, a su criterio, en razón a la atribución de la guarda individual solicitada con un régimen de estancias ordinario de fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 19 horas del domingo. Siendo la guarda compartida y alterna de forma semanal , las obligaciones económicas se reducen ostensiblemente. La ponderación económica en este sentido se considera adecuada siguiendo igualmente el criterio del Ministerio Fiscal. Los ingresos son superiores en el caso del Sr. Constancio ( nómina aproximada de 1200-1250 €) respecto a los de la Sra. Custodia con trabajo a tiempo parcial ( nómina de 512,44 € aunque durante la baja ha pasado a percibir , de forma coyuntural 461,60 €) . Ambos han de satisfacer el diferencial de la cuota hipotecaria (113,85 € cada uno de ellos), siendo los gastos de Julián los propios de alimentación y vestido en el bien entendido que percibe una beca comedor que da cobertura prácticamente total en el centro escolar. Éste es un centro público. Las partes habían convenido además con carácter provisional la cobertura de los gastos propios en su tiempo de estancia y el ingreso de 30 € por cada progenitor para dar cobertura a los gastos superiores al periodo temporal de la estancia o de devengo periódico. Estas circunstancias conducen a considerar proporcionada ( art. 237-9 CCC) la suma de 150 € establecida en la sentencia para dar cobertura a los gastos de carácter ordinario y sin perjuicio de satisfacer por mitad los de naturaleza extraordinaria.

SÉPTIMO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 398,1 en relación con el artículo 394,1 de la LEC y al desestimarse el recurso de apelación, se imponen las costas a la recurrente.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Custodia contra la Sentencia dictada en fecha 28 de Marzo de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 1 de Cornellà de LLobregat , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de Instancia con imposición de costas a la recurrente.

Oficiése a los Servicios Sociales de Cornellá de LLobregat a los fines de continuar el seguimiento de la familia de Julián y eviten toda posición de riesgo.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.