Sentencia Civil Nº 386/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 3/2014 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 3/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 30 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 191/2013

S E N T E N C I A núm. 386/15

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

Doña Ana Maria Ninot Martinez

En la ciudad de Barcelona, a quince de octubre de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 191/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona, a instancia de Cipriano Y Gabriela quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC S.A, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC S.A contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 23 de octubre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Moratal Sendra, en representación de D. Cipriano y Dª. Gabriela , contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.',DECLARO LA NULIDADde los siguientes contratos:

a.-) Orden de compra de participaciones preferentes de fecha 6 de julio de 2004, con un valor nominal de 9.000 euros.

b.-) Orden de compra de participaciones preferentes de fecha 5 de abril de 2005, con un valor nominal de 10.000 euros.

c.-) Orden de compra de participaciones preferentes de fecha 30 de mayo de 2005, con un valor nominal de 1.000 euros.

d.-) Orden de compra de participaciones preferentes de fecha 23 de agosto de 2005, con un valor nominal de 1.000 euros.

e.-) Orden de compra de participaciones preferentes de fecha 13 de enero de 2006, con un valor nominal de 1.000 euros.

f.-) Orden de compra de participaciones preferentes de fecha 28 de abril de 2006, con un valor nominal de 1.000 euros.

g.-) Orden de compra de participaciones preferentes de fecha 11 de agosto de 2006, con un valor nominal de 1.000 euros.

En consecuencia,CONDENOa la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar a los actores la cantidad deveinticuatro mil euros (24.000,00 Â?), más los intereses legales del art. 1303 del Código Civil , desde la fecha del cargo en la cuenta de los demandantes de cada una de las órdenes de compra.

Todo ello con la simultáneatransmisión por la parte demandante a favor de la demandada de la propiedad de los títulos adquiridoscon motivo de los contratos mencionados. Dichos títulos, consistentes inicialmente en participaciones preferentes, han sido transformados en acciones de la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', conforme a la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de 7 de junio de 2013 (BOE de 11 de junio de 2013).

Asimismo,a la cantidad objeto de restitución se deberán restar las cantidades que los demandantes hayan percibido como remuneraciones, intereses o rendimientoscomo consecuencia de los contratos que aquí se anulan, también con los correspondientes intereses legales del art. 1303 del Código Civil desde las fechas de abono en la cuenta de los actores.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con imposición decostasa la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC S.A y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado treinta de septiembre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Maria Ninot Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por D. Cipriano y DÑA. Gabriela contra CATALUNYA BANC SA, en la que la parte actora solicita con carácter principal que se declare la nulidad de los contratos de adquisición de las participaciones preferentes efectuadas en fechas 6/7/2004, 5/4/2005, 30/5/2005, 23/8/2005, 13/1/2006, 28/4/2006 y 11/8/2006, por importe total de 24.000 Â? y, en consecuencia, se condene a la entidad demandada a devolver a los actores el importe de 24.000 Â? más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de las órdenes de compra y cargo en cuenta de las mismas, minorados en las remuneraciones recibidas por los actores. Subsidiariamente, se declare la resolución de dichos contratos por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de las participaciones preferentes y, como consecuencia de ello, se condene a CATALUNYA BANC SA a pagar a los actores en concepto de indemnización el importe de 24.000 Â? más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de ejecución de las órdenes de compra y cargo en cuenta de las mismas, minorados en las remuneraciones recibidas por los actores.

Aducen los actores, jubilados de 75 años al tiempo de interponer la demanda, que son clientes de CATALUNYA CAIXA (hoy CATALUNYA BANC) de toda la vida; que ambos cuentan únicamente con estudios primarios, habiendo trabajado el Sr. Cipriano como hornero y la Sra. Gabriela como operadora textil; que siempre han tenido sus ahorros invertidos en depósitos a plazo fijo; que un empleado de la entidad financiera demandada les aconsejó invertir en participaciones preferentes porque tenían una buena rentabilidad y podían disponer de su dinero cuando quisieran; que en ningún momento fueron informados sobre las características y riesgos del producto; y que únicamente les entregaron la Libreta de participaciones preferentes.

Sostienen los demandantes que la entidad financiera incumplió la obligación de actuar con diligencia y transparencia y la obligación de informar adecuadamente al cliente que le impone la normativa bancaria, pues en ningún momento les informó de que las participaciones preferentes eran un producto complejo y de riesgo elevado, cuya rentabilidad no está garantizada y que podían sufrir pérdidas en el capital invertido. Los actores afirman que esta falta de información provocó un error en su consentimiento, que debe dar lugar a la nulidad contractual. Con carácter subsidiario, para el caso de no apreciarse dicho error, los demandantes postulan la resolución del contrato al amparo de lo previsto en el artículo 1.124 del Código Civil por incumplimiento de la entidad financiera demandada de su deber de información. En ambos casos, nulidad y resolución, solicitan la restitución del capital invertido, más sus intereses, minorado en los rendimientos percibidos.

A la pretensión deducida se opuso la demandada CATALUNYA BANC SA con fundamento en las siguientes alegaciones: 1) la acción de nulidad está caducada; 2) la entidad financiera se limitó a ejecutar las órdenes de compra que recibió de los actores, dando cumplimiento al mandato recibido; 3) los demandantes no pueden alegar falta de información cuando han estado cobrando durante varios años los rendimientos devengados por las participaciones preferentes, lo que constituiría un acto propio; 4) el banco cumplió con su deber de informar a los actores de forma completa y adecuada pues se les entregó la documentación correspondiente y se les asesoró debidamente; 5) finalmente, CATALUNYA BANC aduce que en ningún momento asumió la función de asesora financiera de la actora, negando la existencia entre las partes de una relación de asesoramiento financiero en general.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona, después de rechazar la excepción de caducidad, aprecia que concurrió un error invalidante del consentimiento, concluyendo que los demandantes suscribieron los contratos movidos por el asesoramiento de la entidad demandada, que mediante la asistencia de su personal comercial les aconsejó en la contratación de estos productos, omitiendo información relevante sobre la naturaleza de los títulos contratados y sin una advertencia real sobre el riesgo de pérdida de liquidez del capital invertido. La sentencia de instancia declara la nulidad de las órdenes de compra de participaciones preferentes suscritas por los demandantes y condena a CATALUNYA BANC a abonarles la cantidad de 24.000 Â? más los intereses legales desde la fecha del cargo en cuenta de cada una de las órdenes de compra, debiendo restar a la cantidad resultante los importes que los demandantes hayan percibido como remuneraciones, intereses o rendimientos, todo ello con la simultánea transmisión por la parte demandante a favor de la demandada de la propiedad de los títulos adquiridos.

Frente a dicha resolución se alza la demandada CATALUNYA BANC que recurre en apelación insistiendo en la caducidad de la acción, negando la existencia de error en el consentimiento e impugnando el pronunciamiento relativo a las costas. Los demandantes, por su parte, se oponen al recurso y muestran su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.-En las dos primeras cuestiones que plantea CATALUNYA BANC en su recurso, la recurrente afirma que'una participación preferente de Caixa Catalunya Preferential Issuance LTD. es un título valor'y que'el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores'.

Por lo que se refiere a la naturaleza de las participaciones preferentes, la STS de 8 de septiembre de 2014 define las participaciones preferentes como'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'. Vienen a ser un 'híbrido financiero', porque combinan caracteres propios del capital y de la deuda, que no confieren derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Por lo que se refiere al contrato, aduce la recurrente que la sentencia de instancia confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio, afirmación incierta pues la sentencia no incurre en ningún momento en la referida confusión. En realidad, lo que pretende la recurrente es combatir la calificación del contrato como de tracto sucesivo con la finalidad de insistir en la caducidad de la acción ejercitada.

TERCERO.-CATALUNYA BANC sostiene que el contrato sobre el que los demandantes ejercitan su acción es el de la adquisición del título valor, que califica de compraventa. Según la recurrente, el contrato se perfeccionó y se consumó en el mismo momento; no se trata de un contrato de tracto sucesivo y añade que el pago de una remuneración es una obligación que nace de la emisión del título y no de su compraventa. Partiendo de tales premisas, la demandada afirma que la acción de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes está caducada por el transcurso del plazo legalmente previsto para su ejercicio.

Hacemos nuestros los acertados razonamientos que a propósito de la caducidad se contienen en la sentencia de instancia. Y traemos a colación la STS de Pleno de 12 de enero de 2015 que ha despejado cualquier duda que pudiera subsistir sobre ese tema, declarando lo siguiente:

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades deambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Con arreglo a esta doctrina jurisprudencial, es evidente que no cabe apreciar la caducidad invocada toda vez que eldies a quopara el inicio del computo del plazo de cuatro años no puede ser, como pretende la demandada, el de cada una de las órdenes de compra suscritas, sino aquél en que los actores pudieron tener conocimiento del error, lo cual no se produjo hasta que en fecha 31 de enero de 2012 los demandantes reciben comunicación de la entidad financiera en la que se les informa que el valor efectivo de sus participaciones preferentes es 'NO VALORADO' (folio 27), por lo que es evidente que cuando se interpuso la demanda el día 7 de febrero de 2013 la acción no había caducado.

CUARTO.-Por lo que se refiere al vicio en el consentimiento, la recurrente, que reconoce que corresponde a la entidad financiera la carga de probar la información facilitada a los demandantes en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, aduce que constituye una prueba diabólica para ella dicho extremo dado que han transcurrido 10 años desde su suscripción. CATALUNYA BANC alega que la normativa (Norma 2ª Punto 8 de la Circular 3/1993 de 29 de diciembre de la CNMV en relación al artículo 9.2 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ) sólo le obliga a conservar las órdenes de compra durante 6 años, plazo reducido a 5 con el Decreto 217/2008, por lo que datando las operaciones de autos de los años 2004, 2005 y 2006 (que no de 1999 a 2002, como se menciona en el recurso), ya no conserva ningún vestigio documental de la transacción.

La recurrente aduce también que la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicada y registrada por la CNMV y sostiene que esta publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tan largo período de tiempo, no pudiendo invocar ignorancia.

Finalmente, la recurrente solicita que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de las participaciones preferentes en 10 años, se aplique la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado.

El motivo no puede prosperar. Las afirmaciones relativas a la obligación de conservar la documentación que realiza la entidad financiera no son ciertas. Como señala la SAP Lleida de 9 de enero de 2015 'El alegado art. 9 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios establecía que 'La Comisión Nacional del Mercado de Valores, previo informe del Banco de España en materias de su competencia, dictará las normas que establezcan la estructura y requisitos del registro de operaciones y del archivo de justificantes a los que se refiere la presente sección'. Por su parte, la alegada Circular 3/1993 de 29 de diciembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre Registro de operaciones y archivo de justificantes de Ordenes, en el Punto 8 de la Norma 2ª disponía que: 'El archivo de justificantes de órdenes deberá mantenerse por un período mínimo de tres años desde que las órdenes son recibidas'. Y a su vez, la Norma 4ª sobre llevanza del registro de operaciones y generación de ficheros informáticos, establecía en su Punto 5, que 'Las entidades deberán mantener el registro de operaciones y, en consecuencia, estar durante un período mínimo de cinco años, a contar desde la recepción de las órdenes, en disposición de generar los ficheros a que se refiere el punto 2 anterior'. Por tanto, los preceptos aducidos imponen una obligación de conservación de la documentación durante un período de tiempo mínimo, no durante un período máximo, superado el cual, precisamente por ser mínimo, no quiere decir que deba destruirse dicha documentación, por lo que, si la entidad financiera lo hace, debe soportar las consecuencias de su decisión, máxime cuando se refiere a documentación relativa a una operación aún vigente, no terminada o cancelada, concertada con unas clientes que aún lo son a pesar de que se haya agotado el período mínimo fijado reglamentariamente. Pero si lo anterior no es suficiente, añade la apelante que esta obligación se redujo a cinco años como consecuencia del art. 32 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . Pues bien, dicha norma dispone que: 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán conservar durante al menos cinco años los datos incluidos en todos los registros exigidos por el título V y VII, capítulo I de la Ley 24/1988, de 28 de julio y por el presente real decreto'. Establece, pues, una vez más, un período mínimo de conservación de los registros, no un período máximo.

Hay que recordar que la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De hecho solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.

En este supuesto, y a tenor de la misma normativa citada por la apelante, es lo cierto que al tener que conservar la documentación de la operación concertada con los demandantes durante un período mínimo de tres o cinco años, según la norma, que no máximo, debe soportar las consecuencias de su pérdida, destrucción o extravío, máxime cuando, como resulta de la 'Llibreta de Deute Subordinat' aportada con la demanda y emitida por la ahora apelante, revela que se ha mantenido la relación contractual entre ambos litigantes surgida a raíz de la orden de suscripción de su deuda subordinada. Por tanto, no puede escudarse ahora en que por el transcurso del tiempo se la aboca a una especia de 'probatio diabolica', máxime cuando por los principios de facilidad y proximidad a la fuente de prueba establecidos en el art. 217 de la LEC , es la ahora apelante quien se encuentra en mayor posibilidad de acreditar cuál fue la información facilitada a sus clientes.'

En el mismo sentido se pronuncia la SAP Barcelona, Sección 14, de 12 de junio de 2015 , en relación a idéntico motivo de apelación, declarando que 'Se queja la recurrente de que resulta diabólica la exigencia de acreditar la información facilitada a los actores apelados cuando ha transcurrido tanto tiempo (más de veinte años desde las primeras suscripciones del año 1992) y no tiene ni tan siquiera obligación legal de conservar la documentación asociada a tal clase de operaciones, debiendo presumirse, como reiteradamente hace la jurisprudencia, que la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba.

Sin embargo, aun cuando sea verdad que la suscripción de las obligaciones de deuda subordinada que nos ocupan se remontan al año 1992, la referida presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades, como la recurrente, que prestan servicios de inversión. Y sin negar la dificultad de la prueba que le corresponde, más diabólico es trasladar dicha carga a los actores pues, al tiempo transcurrido, ha de añadirse la circunstancia de ser un hecho negativo (ausencia o insuficiencia de la información recibida).'

En todo caso, resulta necesario señalar que la sentencia de instancia analiza de forma exhaustiva las razones por las que considera que la entidad financiera demandada no ha probado debidamente que los actores fuesen informados de un modo expreso, claro y comprensible sobre las características y los riesgos de las participaciones preferentes, argumentos que damos aquí por reproducidos, debiendo añadir únicamente lo siguiente.

Por lo que se refiere a la documentación aportada, cabe indicar que CATALUNYA BANC ha aportado tres de las siete órdenes de compra suscritas por los actores (las de fecha 22/7/2005, 9/1/2006 y 10/7/2006, folios 224 a 226), lo que demuestra la poca consistencia de la alegación de la entidad financiera en orden a la obligación de conservar la documentación. En las tres órdenes se hace constar que el perfil del producto es'conservador'y se define dicho perfil como'productos indicados para inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto. Rentabilidad esperada cercada a la del Mercado Monetario'.Estos documentos no contienen explicación alguna sobre las características de las participaciones preferentes ni tampoco sobre sus riesgos; en especial, el documento no informa al cliente sobre los dos riesgos fundamentales que comportaban las participaciones preferentes: no obtener rendimientos en caso de no tener beneficios la entidad emisora y no poder recuperar el capital.

Debe salirse al paso del párrafo que se contiene al final de las órdenes de compra en el que se dispone que 'el abajo firmante hace constar que conoce el significado y la transcendencia de la presente orden, en todos sus términos y declara haber recibido copia de este documento'. Se trata de una mención predispuesta por la entidad bancaria, que consiste en una declaración no de voluntad sino de conocimiento, que se revela como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido real al resultar contradicha por los hechos. Como señala el TS'la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicables a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.'( STS 12/1/2015 ).

Por lo demás, debe recordarse que no hay constancia de que se diera a los demandantes ningún otro documento informativo. La entidad financiera aportó los Folletos Informativos completos relativos a la emisión de Participaciones Preferentes Serie A y Serie B de Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited, registrados en la CNMV (folios 164 a 218), pero no ha acreditado haberlos entregado a los actores, ni tan siquiera los Folletos abreviados. Por supuesto, la publicación de estos Folletos en la CNMV no exime en ningún caso a la entidad financiera de su obligación de informar.

En cuanto a la prueba testifical, consistente en la declaración del Sr. Carlos Jesús , quien fuera director de la sucursal durante los años en que los actores suscribieron las participaciones preferentes, ningún dato arroja sobre la concreta información facilitada a los demandantes. El testigo únicamente ha podido dar razón en general de qué se explicaba a los clientes, manifestando que no se ofrecían las participaciones preferentes como un plazo fijo sino como títulos valores, que se vendían en un mercado secundario, manifestando asimismo que los únicos riesgos que entonces existían eran como mucho de rentabilidad porque los rendimientos dependían de los beneficios de la entidad y que los clientes debían esperar dos o tres días para recuperar el dinero. En ningún caso el testigo ha mencionado que se informara a los clientes de la posibilidad de pérdida del capital invertido. En relación a la prueba testifical de los empleados de la entidad financiera, el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 señala que 'no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.De lo que resulta que esta prueba testifical no puede erigirse como única prueba para considerar debidamente acreditado el cumplimiento del deber de información por parte de la entidad financiera.

Finalmente, hay que advertir que no consta que los actores hubieran contratado otros productos bancarios distintos de los que habitualmente tiene cualquier ciudadano medio, ni tampoco que hubieran invertido con anterioridad en otros productos de los calificados como complejos. Aunque el testigo empleado de la entidad financiera haya declarado que los demandantes tenían otras inversiones, incluso un fondo de inversión de riesgo, lo cierto es que CATALUNYA BANC no ha acreditado dicho extremo pues no ha aportado ningún documento del que resulte tal afirmación.

En definitiva, pues, debe confirmarse la conclusión alcanzada por el juez de instancia en orden a la concurrencia de un error invalidante del consentimiento en los actores. Y, en consecuencia, procede confirmar la sentencia impugnada.

QUINTO.-En su último motivo de apelación, CATALUNYA BANC solicita que se deje sin efecto la condena en costas alegando la existencia de dudas de derecho importantes. Tampoco este motivo de apelación puede ser acogido toda vez que las 'dudas de derecho' a que alude la recurrente son en realidad inexistentes, siendo abrumadoramente mayoritaria las sentencias que rechazan la excepción de caducidad y acogen las pretensiones de los particulares que se han visto obligados a acudir a los Tribunales, soportando los gastos que ello supone, para recuperar el dinero que en su día depositaron en la entidad bancaria.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA.

SEXTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso, se imponen a la recurrente las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en fecha 30 de octubre de 2013 en autos de Juicio Ordinario nº 191/2013, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuenciaCONFIRMARdicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.