Sentencia Civil Nº 386/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 139/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

A CORUÑA

S E N T E N C I A

Número 00386/2015

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En A Coruña, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 139-2015, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol , en los autos de procedimiento de modificación de medidasque se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 535- 2014, siendo parte:

Como apelante, el demandante DON Felicisimo , mayor de edad, vecino de Ares (A Coruña), con domicilio en la parroquia de Cervás, lugar DIRECCION000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por el procurador don Juan Garmendia Díaz, y dirigido por el abogado don Santiago Martínez Couce.

Como apelada, la demandada DOÑA Ariadna , mayor de edad, vecina de Fene (A Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM002 - NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 , representada por la procuradora doña Sonia Gómez-Portales González, bajo la dirección del abogado don Pedro-Francisco Blázquez Fragoso.

Versa la apelación sobre modificación de pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 4 de diciembre de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por D. Felicisimo representado por el procurador Sr. Garmendia contra Dña. Ariadna representado por la procuradora Sra. Díaz Gallego con imposición de costas a la actora.

Notifíquese a las partes con advertencia de que no es firme y de que contra la misma cabe recurso de apelación.

Así lo acuerdo, mando y firmo».

SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Felicisimo , dictándose teniéndolo por interpuesto y dando traslado a la parte contraria por término de diez días. Se presentó por doña Ariadna escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 11 de marzo de 2015, previo emplazamiento de las partes.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre. También se aportó resguardo acreditativo de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social» establecida en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre.

TERCERO.- Admisión del recurso .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 23 de marzo de 2015, se registraron bajo el número 139-2015, siendo turnadas a esta Sección el 24 de marzo de 2015. Por el Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 13 de abril de 2015 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente y mandando devolver las actuaciones al Juzgado de origen para subsanación de deficiencias procesales.

CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Juan Garmendia Díaz en nombre y representación de don Felicisimo , en calidad de apelante; así como la procuradora doña Sonia Gómez- Portales González, en nombre y representación de doña Ariadna , en calidad de apelado.

QUINTO.- Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Devueltas las actuaciones el 11 de mayo de 2015, y habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por don Felicisimo en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver, entregándose las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado ponente el 23 de mayo de 2015. Por auto de 24 de mayo de 2015, teniendo en consideración que: ante el Juzgado se propuso que se librase oficio al Sr. Liquidador de Tributos para que remitiese copia de la declaración presentada por doña Ariadna por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones correspondiente a su fallecida madre, lo que así se acordó, manifestando el liquidador que sí se había presentado, negándose a remitir copia amparándose en una interpretación de la Ley General Tributaria; constando que el 14 de noviembre de 2014, antes de que se celebrase el juicio, se presentó por la representación de don Felicisimo escrito ante el Juzgado interesando que se requiriese a doña Ariadna para que aportase la copia de la declaración tributaria, escrito que no fue resuelto de forma expresa; que en el acto del juicio se manifestó que sería objeto de resolución por medio de providencia antes de dictarse sentencia, pero lo cierto es que no se dictó tal resolución; y que la omisión a la hora de resolver sobre una proposición de prueba puede en este caso afectar seriamente al derecho de defensa, por cuanto la cuantía de esa herencia es la piedra angular de la demanda, y por lo tanto de la solicitud de extinción de la pensión compensatoria, se acordó haber lugar al recibimiento a prueba interesado en esta alzada por don Felicisimo ; y, en consecuencia, se admite la práctica de la prueba propuesta, debiendo procederse por el Sr. Secretario de esta Sección a requerir a doña Ariadna , a través de su representación procesal, para que en el término de diez días aporte copia de la declaración presentada por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por la herencia de su difunta madre doña María Luisa . Transcurrido dicho plazo, dese cuenta para acordar lo procedente.

SEXTO.- Señalamiento para vista .- Habiéndose aportado por doña Ariadna copia de la autoliquidación requerida, por providencia de 12 de junio de 2015 se acordó la celebración de vista. Por diligencia de ordenación del Secretario Judicial de 3 de septiembre de 2015 se señaló para la celebración de vista el pasado día 10 de noviembre de 2015. Por el abogado Sr. Blázquez Fragoso se presentó escrito solicitando el cambio del señalamiento, al tener señalado otro acto judicial previamente señalado en Tenerife. El Letrado de la Administración de Justicia acordó a medio de diligencia de ordenación cambiar el señalamiento para el pasado día 15 de diciembre de 2015, a las 10:30 horas.

El día y hora mencionados comparecieron ante este Tribunal el procurador don Juan Garmendia Díaz, en la representación que tiene acreditada de don Felicisimo , asistido del abogado don Santiago Martínez Couce; así como el abogado don Pedro-Francisco Blázquez Fragoso como de doña Ariadna , informando a continuación los letrados de las partes.

SÉPTIMO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-El 28 de abril de 1984 contrajeron matrimonio don Felicisimo (de 19 años de edad) y doña Ariadna (de 17 años). Tuvieron una hija en común, que actualmente lleva vida independiente desde hace años.

2º.-El matrimonio duró 25 años, durante los cuales doña Ariadna se dedicó exclusivamente al cuidado del hogar y la hija común, careciendo de formación específica, y también de experiencia laboral. Solo don Felicisimo aportaba recursos económicos a la familia, cuyas percepciones salariales superaban los 40.000 euros brutos anuales. La vivienda familiar estaba constituida por un piso propiedad privativa de doña Ariadna .

3º.-El 30 de diciembre de 2009 don Felicisimo dedujo demanda en procedimiento de divorcio, dando origen a las actuaciones que ahora se revisan. En lo que aquí interesa, las partes coincidían en que el divorcio producía un desequilibrio económico a doña Ariadna ; si bien discrepan en la cuantía de la pensión, y en su duración. El 26 de marzo de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado estableciendo una pensión compensatoria de 900 euros mensuales durante el plazo de 5 años. Interpuesto recurso de apelación, esta Sección en sentencia de 29 de marzo de 2011 , teniendo en consideración que «Debe partirse de la temprana edad a la que la recurrente contrajo matrimonio (17 años), lo que supuso cortar su etapa formativa; carece de toda experiencia laboral, habiéndose dedicado exclusivamente al cuidado de la casa y familia. Aparentemente sus únicas posibilidades laborales se centrarían en trabajos sin cualificar, y esencialmente la limpieza, donde parece que lo está intentando. Posibles actividades en las que su edad sí es una cortapisa. A lo anterior debe añadirse las pocas posibilidades actuales de encontrar empleo, máxime en el área de influencia económica en la que se halla. En atención a lo expuesto, establecer la pensión con limitación temporal supondría exceder de los criterios de certidumbre para entrar en los futuribles o deseables. Es por ello que, en este caso concreto, debe estimarse el recurso y fijar la pensión sin limitación temporal inicial; sin perjuicio, como se dijo, de que pueda modificarse en el futuro en atención a la evolución personal y de mercado», estimó el recurso y la impugnación, fijó la pensión compensatoria en 600 euros pero con carácter indefinido, indicándose que «Este importe será revisado en el mes de enero de cada año, en proporción directa a la variación del Índice de Precios al Consumo experimentada en la anualidad anterior. Si hubiese una variación en tal Índice que excediese de la proporción en que se modificasen los ingresos que perciba don Felicisimo , se atenderá al porcentaje del incremento o disminución producido en los emolumentos del obligado al pago. La primera actualización se efectuará con efectos de primero de enero del año 2012» .

4º.-El 27 de junio de 2014 don Felicisimo formula demanda en procedimiento de modificación de medidas, exponiendo la existencia de una alteración de circunstancias, porque: (a)sus ingresos se han reducido en un 18%, pues en el año 2010 tuvo unas percepciones salariales brutas de 48.808,43 euros, y en el año 2013 solo de 40.030,98 euros; (b)doña Ariadna ha mejorado de fortuna, porque ha heredado de su madre, contando con un importante patrimonio; (c)ha tenido que comprar una vivienda, prestándole dinero sus padres por el plazo de diez años, y ha tenido que hipotecarse, abonando una cuota mensual de algo más de 300 euros; (d)la demandada mantiene una actitud pasiva en la búsqueda de empleo. Por lo que solicitó la extinción de la pensión compensatoria, y subsidiariamente que se fijase en 200 euros por el plazo de un año.

5º.-La demandada se opuso alegando: (a)La sentencia de la Audiencia Provincial contempla una cláusula de actualización con reducción cuando minoren los ingresos del demandante; (b)es cierto que falleció su madre, pero son tres hermanos más, hay disensiones sobre el contenido del testamento, no habiendo percibido aún los bienes, y no tienen el valor que se pretende; (c)lo que paga de hipoteca es similar a una renta, el préstamo hipotecario se obtuvo con posterioridad a la compra, y más parece que se obtuvo para pagar el préstamo concertado con sus padres, al que denomina donación; (d)sí se ha intentado trabajar, realizando múltiples cursos para ello. Alegó fundamentos legales y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

6º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia en la que se establece: (a)Es cierta la reducción de ingresos, pero no puede considerarse sustancial y no afecta en esencia a la capacidad económica, siendo su única obligación los derivados del mantenimiento de la vivienda de su propiedad. (b)Si bien ha recibido una herencia, el valor catastral de los bienes no es significativo, sin que esté probado un mayor valor o expectativas urbanísticas; por lo que la mejora de fortuna no es tal cuando se resuelve, sin perjuicio de cuál pueda ser el destino final de los bienes adquiridos y futuribles posibles rendimientos. (c)No es posible acceder a la pretensión subsidiaria de limitación temporal, pues el transcurso del tiempo lejos de mejorar la coyuntura económica que se tuvo en consideración para fijar el carácter indefinido de la pensión, ha empeorado, sin que pueda achacarse a la actora la desidia que se le imputa por permanecer en situación de paro laboral. Por lo que desestima la demanda con imposición de costas al demandante. Pronunciamientos frente a los que este se alza.

TERCERO.- La disminución de los ingresos salariales de don Felicisimo .- En el primer motivo del recurso de apelación se aduce que la sentencia apelada admite que es cierta la disminución del 18% en los ingresos del apelante, comparando lo percibido en el año 2010 y en el año 2013, pero se sostiene que no es una reducción sustancial y que solo supondría una minoración de 108 euros en la pensión compensatoria. Discrepa el apelante de tal afirmación, en cuanto supondría pasar a pagar 492 euros mensuales, en lugar de los 600 actuales. Y además si se compara con la anualidad de 2014 la reducción de ingresos sería del 30%. Además se sostiene que no existen otras cargas, cuando se acreditó el abono de un préstamo hipotecario porque se vio privado del uso y disfrute del domicilio familiar.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-En la demanda se solicitó la extinción de la pensión compensatoria, y subsidiariamente su reducción a 200 euros mensuales durante el plazo de un año. Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas, bien para reducir su cuantía (alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores, conforme prevé el artículo 100 del Código Civil ), bien para su extinción (por la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho, según el artículo 101 del Código Civil ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. El cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del Código Civil , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida. Es cierto que esta transformación de la pensión vitalicia en temporal puede venir dada por la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y, alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre [ Ts. 20 de junio de 2013 (Roj: STS 3346/2013, recurso 876/2011 ), 20 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8523/2012, recurso 2043/2010 ), 23 de octubre de 2012 (Roj: STS 6683/2012, recurso 660/2010 ), 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009 ), 10 de enero de 2012 (Roj: STS 627/2012, recurso 802/2009 ) y 25 de noviembre de 2011 ( resolución 857/2011 , en el recurso 943/2010)] ((La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.-El párrafo primero del artículo 101 del Código Civil establece que «el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona». En consonancia con lo anterior, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que podrá solicitarse la modificación de las medidas «siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas». Cuando se solicita la extinción de la pensión compensatoria por haber cesado la causa que motivó la imposición o admisión de ese derecho debe tenerse en consideración:

(a)Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre:

i)La situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; qué estudios y edad; cuál era su estado de salud, y demás parámetros que debieron servir para fijar tanto la cuantía como la extensión temporal de la pensión.

Y ii)la situación actual sobre los mismos extremos.

(b)Al analizar la situación actual, debe atenderse a que se haya producido una alteración 'sustancial'. No mínimas modificaciones, como viene siendo habitual plantear, y que obedecen al devenir diario tanto personal como económico normal y habitual en toda persona.

(c)La variación ha de ser estable. No pueden admitirse alegaciones que son fruto de una coyuntura económica pasajera.

(d)También se ha reiterado que el mero hecho de que el perceptor de la pensión obtenga otras rentas no conlleva automáticamente la extinción del derecho a la pensión. Habrá de atenderse tanto a la cuantía de ésta, como a lo que percibe por ese trabajo. En supuestos de pensiones exiguas, o de que la fuente de ingresos (laboral o de otra índole) sea mínima en su cuantía, no permite extinguir el derecho si se verifica que se trata de un complemento necesario e indispensable para que el beneficiario de la pensión pueda atender sus necesidades más vitales y perentorias.

(e)Cuando se invoca la extinción por cese de la causa que motivó el derecho, basándose en la situación del obligado al pago, debe denegarse cuando la modificación o alteración de circunstancias haya sido provocada voluntariamente o de propósito. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

3º.-En la sentencia dictada el 29 de marzo de 2011 se establece como método de revisión anual de la cuantía de la pensión compensatoria: «Este importe será revisado en el mes de enero de cada año, en proporción directa a la variación del Índice de Precios al Consumo experimentada en la anualidad anterior. Si hubiese una variación en tal Índice que excediese de la proporción en que se modificasen los ingresos que perciba don Felicisimo , se atenderá al porcentaje del incremento o disminución producido en los emolumentos del obligado al pago. La primera actualización se efectuará con efectos de primero de enero del año 2012» .

4º.-El planteamiento del recurrente debe rechazarse por cuanto:

(a)La sentencia que instaura la pensión compensatoria prevé un sistema de actualización que contempla las posibles disminuciones de ingresos del obligado al pago. En consecuencia, si don Felicisimo percibe en la actualidad unos ingresos inferiores a los que obtenía en la anualidad anterior, deberá hacerlo valer en el momento de la revisión anual en el mes de enero de cada año.

Por otra parte, debe indicarse que resulta excesivamente simplista el método comparativo entre los años 2010 y 2013. Se omite que la pensión compensatoria se estableció con fundamento en los ingresos del año 2009 (en la sentencia de esta Sección se mencionan 40.000 euros anuales, no 48.000), que eran los conocidos cuando se presentó y tramitó la demanda en primera instancia; y no tiene en consideración los incrementos o disminuciones intermedios, que habrán dado lugar a las consiguientes alzas o bajas. Los cálculos deben realizarse por anualidades, no por saltos.

(b)Una disminución de ingresos en esa proporción, dada la cuantía anual total, no supone una alteración de circunstancias sustancial que permita establecer que ya no existe el desequilibrio económico que justificó el establecimiento de la pensión compensatoria. Las causas o razones que, por aplicación del artículo 97 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, llevaron a instaurar la pensión compensatoria fueron explicitadas en la sentencia de divorcio de 26 de marzo de 2010 , y reiteradas en la de esta Sección de 29 de marzo de 2011 , y a las que se hizo referencia anteriormente. Y esas razones no han desaparecido. Por lo que nunca podría accederse a la extinción de la prestación por esta causa. Ni tampoco a la temporalidad. En el supuesto más favorable al recurrente, solo procedería una revisión de la cuantía a abonar. Pero esta revisión es automática en atención a la cláusula de revisión.

(c)La necesidad de que don Felicisimo buscase un alojamiento distinto a la que fuera vivienda familiar es una circunstancia que ya se tuvo en consideración cuando se dictó la sentencia de divorcio y se fijó la pensión compensatoria. Máxime cuando sobre este extremo no había disputa entre las partes, y la vivienda tenía carácter privativo de doña Ariadna . No procede entender que las situaciones que preexisten y se conocen al momento de establecer la pensión compensatoria puedan constituir 'alteración sustancial', dado que no pueden considerarse como sobrevenidas [ Ts. 26 de marzo de 2014 (Roj: STS 1406/2014, recurso 1444/2012 ) y 20 de junio de 2013 (Roj: STS 3346/2013, recurso 876/2011 )]. Por otra parte, abonar una cuota mensual de 300 euros para la amortización de un préstamo hipotecario obtenido para realizar reformas en la vivienda no puede considerarse como un gasto significativo o relevante. Como se indicó en la contestación a la demanda, y se reiteró en el acto de la vista ante esta Audiencia Provincial, cualquier inquilinato conllevaría el abono de una renta superior.

CUARTO.- La mejor fortuna de doña Ariadna .- El segundo motivo del recurso de apelación es una reproducción de la pretensión de extinción de la pensión compensatoria fundamentada en que doña Ariadna había recibido bienes por vía hereditaria de su difunta madre. Cuestionando que la sentencia apelada considere que tal mejora de fortuna 'no es tal'. Se expone que la exesposa es propietaria de varias fincas rústicas y una urbana de 285 metros cuadrados construidos, con una parcela de más de 1.500 metros cuadrados. Según el Catastro es titular de una casa, almacén, local comercial, garaje y casa unifamiliar que ya poseía, y además aparece como titular o cotitular de otros doce inmuebles. Aduce su disconformidad con el planteamiento de que la herencia esté sin partir cuando se trata mayoritariamente de legados, por las simples manifestaciones de la demandada; o que se considere de poco valor. O no se tuvo en consideración los 30.000 euros de la cuenta bancaria. Planteamientos en los que se insistió en la vista celebrada ante esta Audiencia Provincial una vez incorporada la autoliquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Como se dijo, no pueden valorarse como 'alteración sustancial' los elementos patrimoniales que doña Ariadna ya tenía cuando se dictó la sentencia de divorcio. Es por ello que la vivienda familiar y otros inmuebles privativos no son elementos nuevos que justifiquen la petición de extinción de la pensión compensatoria.

Tampoco pueden valorarse los posibles derechos de doña Ariadna a la hora de liquidarse los bienes gananciales. La alusión a la vivienda unifamiliar y otros bienes que pertenecen a una disuelta y no liquidada sociedad de gananciales, cuyo valor económico real y productividad se desconoce, no pueden ser invocados para la extinción de la pensión. Es más, tampoco podría hacerse después de la liquidación, pues la regla general es que la adjudicación a la esposa bienes en la liquidación de gananciales no es motivo de extinción o reducción de la pensión compensatoria. No conlleva ningún incremento patrimonial en relación con los medios de que disponía cuando se fijó la pensión. La «liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio», como establece la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 (Roj: STS 5236/2008, recurso 2727/2004 ). Doctrina jurisprudencial que se reitera en las sentencias de 27 de junio de 2011 (Roj: STS 4632/2011, recurso 599/2009), 3 de octubre de 2011 (Roj: STS 6096/2011, recurso 1739/2008). Ahora bien, la sentencia de 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8402/2011, recurso 567/2010) matiza dicha doctrina, en un supuesto en que la liquidación supone adjudicar «en exclusiva por un valor superior a los 4 millones de euros», por lo que considera acertado que se modifique una pensión inicialmente indefinida a otra temporal de tres años.

2º.-La sentencia de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2011 (resolución 700/2011, en el recurso 1739/2008) establece que «En teoría, es razonable valorar el hecho de recibir una herencia como una circunstancia no previsible y, por ende, que no procedía tomar en cuenta cuando se fijó la pensión compensatoria. Entendida pues como una circunstancia sobrevenida, de imposible o difícil valoración a priori, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión, la percepción de la herencia tendría cabida en el concepto de alteración sustancial de aquellas iniciales circunstancias, que es el presupuesto contemplado en el artículo 100 del Código Civil para que pueda estimarse la pretensión de modificar la cuantía de la pensión reconocida. Sin embargo, que en la práctica tal alteración tenga efectivamente lugar con ese carácter de sustancial o esencial a consecuencia de la herencia aceptada es algo que no puede afirmarse sino tras examinar las circunstancias del caso concreto, y en particular, después de valorar su entidad en el plano económico, la disponibilidad que al acreedor corresponde sobre los bienes que la integran, y, en suma, la posibilidad efectiva de rentabilizarlos económicamente (pues sin esta rentabilización, la mera aceptación de la herencia no se va a traducir en una mejora de la situación económica)». Planteamiento jurídico que es reiterado en la sentencia de 17 de marzo de 2014 (Roj: STS 852/2014, recurso 1482/2012), en cuyo fallo se recoge que «Se declara como doctrina jurisprudencial en la interpretación de los artículos 100 y 101 del Código Civil que el hecho de recibir una herencia es una circunstancia en principio no previsible, sino sobrevenida, susceptible de incidir favorablemente en la situación económica del beneficiario o acreedor de la pensión y como tal determinante de su modificación o extinción».

3º.-Conforme a las valoraciones tributarias (superiores a las catastrales), lo percibido por doña Ariadna por herencia de su difunta madre tendría un valor de poco más de 77.000 euros. Pero se observa:

(a)El metálico percibido no fueron 30.000 euros (depositados en Banco Santander), sino solamente 9.600 euros de las cuentas depositadas en Banco Popular Español. El resto hasta los 30.000 ya era propiedad de doña Ariadna .

(b)La vivienda rural, que es valorado en 92.000 euros es copropiedad al 50%, y gran parte de la superficie construida vienen a ser galpones. Se pretende presentar como una gran casa rural, cuando no se acomoda a la realidad.

(c)El resto se trata de fincas rústicas poco relevantes, y que no consta que pudieran producir significativos beneficios, pese a la hábil argumentación del apelante.

A lo anterior debe unirse que se insiste en la falta de adjudicación final. Conforme a lo establecido en el artículo 882 del Código Civil , cuando el legado es de cosa específica y determinada, propia del testador, el legatario adquiere la propiedad desde que aquél muere, si bien debe pedir la entrega al heredero o albacea, cuando éste se halle autorizado para darla ( artículo 885 del Código Civil ). La entrega constituye un requisito complementario para la efectividad del legado, al mismo tiempo que una circunstancia «sine qua non» para el legatario que quiera disfrutar por sí mismo de la cosa legada, con independencia de la adquisición dominical que tendrá lugar en los términos previstos en el artículo 882 del Código Civil . Aunque el legatario adquiere la propiedad de la cosa legada desde la muerte del testador, ello no le faculta por sí para ocupar la cosa, sino que ha de pedir su entrega y posesión al heredero o albacea, lo que constituye un requisito complementario para la efectividad del legado.

4º.-En conclusión, a la vista de la prueba practicada no puede decirse que, en este momento, la delación de la herencia de la madre de doña Ariadna haya supuesto una mejora de fortuna relevante; y menos que tal mejora suponga que haya desaparecido el desequilibrio económico producido por el divorcio y que justificó la instauración de la pensión compensatoria. Por el momento debe dudarse de la rentabilidad real de esos bienes hereditarios. Que puede llegar a obtener un alto importe por la venta o transmisión es un futurible. Los futuribles no pueden fundamentar una extinción actual. Por lo que ni procede la extinción, ni la reducción, ni la temporalidad.

QUINTO.- La desidia en la búsqueda activa de empleo .- En el penúltimo motivo del recurso de apelación también se muestra el desacuerdo con la sentencia apelada en cuanto confunde, según el apelante, la pensión que se fijó 'sin limitación temporal inicial' con una pensión vitalicia; y que esa es la interpretación de la apelada, porque durante estos años solo hizo algunos cursos, no constando que figure en ninguna empresa de trabajo temporal, ni haya sido nunca llamada para realizar sustituciones, cuando nunca recibiría por esos trabajos los 600 euros que ahora percibe de pensión, la demandada se acomodó a esa situación y no se molesta en encontrar trabajo.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Como ya se dijo anteriormente, el mero hecho de que el perceptor de la pensión desempeñe un trabajo no conlleva automáticamente la modificación o extinción del derecho a la pensión. Habrá de atenderse tanto a la cuantía de ésta, como a lo que percibe por ese trabajo. Si la propia parte apelante reconoce que si doña Ariadna trabajase cuidando dependientes, por horas, en sustituciones, etcétera, y que son trabajas parcamente pagados, por lo que nunca ganaría los 600 euros que ahora percibe como pensión compensatoria, es obvio que la pensión no podría extinguirse. Además, aunque trabajase y percibiese ingresos, mientras no fuesen suficientes para hacer desaparecer el desequilibrio económico producido por el divorcio, no procedería la extinción.

La parte parece confundir la pensión compensatoria con una prestación alimenticia, cuando no lo es [ Ts. 23 de junio de 2015 (Roj: STS 2954/2015, recurso 1099/2014 ) y 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ) entre las más recientes]. La finalidad del artículo 97 del Código Civil al regular la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonio; por lo que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia [ Ts. 18 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4771/2014, recurso 1695/2013 ), 12 de julio de 2014 (Roj: STS 3438/2014, recurso 79/2013 ), 20 de febrero de 2014 (Roj: STS 851/2014, recurso 2489/2012 ), 19 de febrero de 2014 (Roj: STS 635/2014, recurso 2258/2012 ), entre otras]. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. Lo que se compensa es el sacrificio o pérdida que para el cónyuge más desfavorecido derivó de esa mayor dedicación a la familia, en cuanto conste probado que esta dedicación le impidió acceder a legítimas expectativas o derechos económicos que podría haber obtenido por su formación [ Ts. 20 de julio de 2015 (Roj: STS 3216/2015, recurso 1791/2014 ), 21 de febrero de 2014 (Roj: STS 655/2014, recurso 2197/2012 ), 16 de julio de 2013 (Roj: STS 4002/2013, recurso 1044/2012 ), entre otras]. Aunque tuviese medios económicos para sufragar su subsistencia más elemental, no por ello procedería extinguir la pensión compensatoria.

2º.-La falta de una actuación tendente a la búsqueda de un empleo por parte de doña Ariadna , y por lo tanto a intentar superar el desequilibrio producido por el divorcio, sí podría ser una causa de extinción de la pensión compensatoria, o en su caso de limitación temporal. Constituye doctrina jurisprudencial que la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasividad de la esposa en su búsqueda y obtención [ Ts. 23 de enero de 2012 (Roj: STS 234/2012, recurso 124/2009 ) y 15 de junio de 2011 (Roj: STS 4825/2011, recurso 1387/2009 )].

Ahora bien, no puede alegremente imputarse a la parte una desidia en la búsqueda de su autonomía y superación. Consta la realización de algunos cursos de formación. Pero no debe obviarse que a su inexistente cualificación laboral se une su absoluta inexperiencia, con el inconveniente de la edad, agravado por residir en una zona con una cifra de desempleo muy superior a la media estatal. En esta situación se le está pidiendo que compita por obtener un puesto laboral cuando debe enfrentarse a gente joven, en muchos casos con títulos superiores, dispuestos a la movilidad laboral, y más experiencia laboral. En un momento de crisis económica, donde el número de parados de larga duración, de gente que sí tiene experiencia, es realmente alarmante y va en constante aumento, no aceptarse que se trata de imponer el deber de obtener un empleo en el plazo de tres años, como es lo realmente sustentado en la demanda.

No puede soslayarse que doña Ariadna tenía 17 años cuando contrajo nupcias, dando a luz una niña a los pocos meses. Desde entonces se dedicó exclusivamente al cuidado de su hija y de su hogar, hasta que se produjo la ruptura 25 años después. Carece de toda experiencia laboral. No tiene una profesión u oficio, ni consta que tenga conocimientos específicos de ninguna posible actividad laboral. Solo podría dedicarse a actividades que supuestamente precisen mano de obra sin ninguna cualificación. Por lo que la situación de desequilibrio se mantiene, no siendo tan fácil de superar como pretende el apelante.

SEXTO.- Las dudas fácticas en la imposición de costas .- El último motivo del recurso se refiere a la imposición de las costas de la primera instancia. Se argumenta que «está consolidada la doctrina que entiende que la especial naturaleza que tratan los procedimientos de familia comporta como norma la no imposición de costas» (sic). Posteriormente se argumenta que no se ha litigado con temeridad o mala fe, y que el procedimiento era la única forma en la que el apelante podía conocer los detalles de la mejor fortuna de su exesposa. Planteamientos en los que se insistió en el acto de la vista.

El motivo no puede ser estimado.

1º.-Es falso que exista una 'doctrina jurisprudencial' de no imposición de costas en los procedimientos de familia. Es cierto que es práctica de algunos tribunales concretos. Pero no que sea doctrina, y menos uniforme. Basta analizar someramente las sentencias de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo en procedimientos de familiar para advertir que sí impone las costas cuando rechaza los recursos, o que impone las de primera instancia cuando casa la sentencia. Solo en supuestos muy especiales, por novedosos, no hace imposición de costas. Es decir, aplica el criterio del vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al dictado del legislador. Esa es la voluntad legislativa.

La única excepción a tal regla general vendría dada por la propia nulidad, divorcio o separación. En tanto en cuanto no es posible modificar el estado civil al margen de los tribunales, sí es obligado el procedimiento. Pero no para discutir el uso de la vivienda conyugal o la pensión compensatoria, máxime cuando no hay hijos menores de edad a los que puedan afectar los pronunciamientos.

La conclusión es que en un procedimiento de modificación de medidas tendente a la extinción de la pensión compensatoria, las costas deben imponerse conforme al criterio del vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º.-Resulta indiferente que no haya litigado o no con temeridad, mala fe o abuso de derecho. El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla el concepto de 'temeridad' para dos supuestos distintos:

(a)En el 394.2 se establece el principio general de no imposición de las costas a ninguna de las partes cuando la estimación o desestimación de las pretensiones haya sido parcial, pero regula como excepción «a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad».En este supuesto concreto, el concepto de temeridad tiene su fundamento en que, pese a no estimarse la demanda o la contestación en su totalidad, la actitud de una de las partes, con su malicia, bien hizo inevitable el litigio, bien hizo incurrir a la otra en innecesarios gastos durante la tramitación, que se hubiesen podido evitar si hubiese mantenido una postura procesal acorde con los principios de la buena fe. Pero exige que se trate de una estimación parcial.

(b)En el párrafo segundo del artículo 394.3, tras disponer el límite cuantitativo de ciertas partidas de la tasación a un tercio de la cuantía del litigio, preceptúa que tal límite no operará «cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas». En este contexto, la temeridad no es un criterio para la imposición de las costas, sino una especie de 'agravante' en lo que se refiere a la cuantía que deberá abonar el condenado a su pago.

La buena fe o el abuso de derecho nada tienen que ver con la imposición de costas, sino con los mandatos y sanciones previstos en los artículos 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º.-La consecuencia natural de la desestimación de la demanda es la imposición de las costas al demandante, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes [ Ts. 10 de marzo de 2015 (Roj: STS 973/2015, recurso 506/2013 ), 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013 ) y 16 de diciembre de 2014 (Roj: STS 5694/2014, recurso 802/2013 )]. Las dudas fácticas requiere que sean serias, objetivas, realmente importantes, de consideración, que concurrirán cuando el establecimiento de los hechos controvertidos y relevantes resulta especialmente complejo, cuando pueda calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente dificultosa, cualquiera que sea el sentido final. La razón última de ser de la excepción es que el litigio se presentaba como inevitable para las partes, pues al no estar claros los hechos determinantes, y a la vista de las fundadas y serias dudas existentes sobre ellos, no queda a los litigantes más remedio que acudir al pleito para que se resuelva la controversia por los Tribunales. Pero se está hablando siempre de dudas objetivas, no de la ignorancia de la parte en cuanto a lo realmente acaecido, ni de que haya interpretado erróneamente unos hechos. Ni puede confundirse la duda fáctica seria de los hechos realmente acontecidos, con la buena fe del litigante (en la creencia de que se tiene razón porque desconoce lo acaecido o lo malinterpreta).

4º.-Tampoco puede ampararse la no imposición de costas de la primera instancia en que el procedimiento se presentaba como inevitable para que don Felicisimo 'pudiese conocer el valor de la herencia'. Existen múltiples medios, judiciales y extrajudiciales, para conocer cuál es el patrimonio de una persona. No es aceptable que se presente como inevitable imponer a la otra parte los gastos de un procedimiento.

SÉPTIMO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Felicisimo , contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol , en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 535-2014, y en el que es demandada doña Ariadna .

2º.-Se confirma la sentencia apelada.

3º.-Se imponen al apelante don Felicisimo las costas devengadas por su recurso.

4º.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0139 15 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0139 15 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia, certifico.-