Sentencia Civil Nº 386/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 884/2014 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0082537

Recurso de Apelación 884/2014

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 789/2012

Apelante/Demandante: DON Fructuoso

Procuradora: Doña Aranzazu Fernández Pérez

Apelada/Impugnante: DOÑA Edurne

Procurador: Don Agustín Sanza Arroyo

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Dº. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Dº. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a diecisiete de abril de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 789/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dº. Fructuoso , representado por la Procuradora Dª. Aranzazu Fernández Pérez.

De otra como apelada-impugnante, Dª. Edurne , representada por el Procurador Dº. Agustín Sanza Arroyo.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de junio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Da Aranzazu Fernández Pérez en nombre y representación de D. Fructuoso frente a su esposa Da Edurne , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, acordando la adopción de las siguientes Medidas Complementarias a aquélla declaración:

PRIMERA.- El hijo menor del matrimonio, Porfirio , permanecerá bajo la guarda y custodia de su madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda decidir, sin el consentimiento del otro o atribución judicial, sobre cuestiones de relevancia en la vida del menor tales como educación académica, formación moral o religiosa o sobre temas relativos a su salud y en particular sobre el lugar de su residencia si dicha elección interfiere en el desarrollo del sistema de visitas establecido y a los efectos del artículo 2.8 y 11 b) del Reglamento 2201/2003 del Consejo de la Unión Europea .

SEGUNDA.- El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con su hijo menor se determinará por los cónyuges en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de controversia, y hasta el mes de septiembre del presente año, el padre permanecerá en compañía del menor - sin la presencia materna- en los fines de semana alternos, los sábados y domingos desde las 12 hasta las 19 horas y dos tardes entre semana, que en defecto de acuerdo serán las de los martes y jueves desde las 16 hasta las 20 horas. Este régimen quedará en suspenso durante quince días en período estival a elección de la madre.

A partir de 1° de septiembre, este régimen se concretará en los fines de semanas alternos - en el sentido que después se dirá-, una tarde entre semana y el primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano en los años pares y el segundo en los impares, así como la totalidad de las vacaciones de la Semana Blanca (u otras que pudieran figurar en el calendario escolar) en los años pares y de la Semana Santa en los impares.

Los fines de semana comprenderán desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y en el supuesto de que a tales fines de semana vaya unido algún día no lectivo, abarcarán desde las 18 horas del último día lectivo hasta las 20 horas del último día no lectivo.

La tarde entre semana será -en caso de desacuerdo- la de los martes desde la salida del centro escolar en los días lectivos -o las 16 horas en los días no lectivos-, hasta las 20 horas en ambos casos.

El primer período de las vacaciones escolares de Navidad y Verano comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas de los días 30 de diciembre y 31 de julio respectivamente, y el segundo período desde las 11 horas de los días 31 de diciembre y 1 de agosto hasta las 19 horas del último día no lectivo, en tanto que las vacaciones de la Semana Santa y la Semana Blanca abarcarán desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19 horas del último día no lectivo.

El régimen de estancias de los fines de semana alternos y tarde entre semana quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, Semana Blanca y Verano.

Salvo causa justificada, y a excepción de la tarde lectiva entre semana en que se recogerá al menor en el centro escolar, los intercambios para el desarrollo de las visitas se realizarán en su domicilio habitual.

En el desarrollo de este régimen se aplicará el calendario escolar oficial para la Enseñanza obligatoria aunque el menor no se encuentre escolarizado.

TERCERA.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la C/ DIRECCION000 n° NUM000 - NUM001 esta ciudad y del ajuar doméstico al citado hijo menor, así como a su madre por quedar en su compañía, quedando autorizado el esposo para retirar los efectos de uso personal, si no lo ha realizado con anterioridad.

CUARTA.- Se fija como pensión para el mantenimiento del hijo común a satisfacer por el progenitor no custodio la cantidad de trescientos ochenta (380) euros mensuales que habrá de ser abonada por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada uno de los doce meses del año, en la cuenta bancaria que al efecto se designe; cantidad que se actualizará anualmente cada 1° de Enero y a partir del año 2014 conforme a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle.

Dicha pensión alimenticia se abonará hasta que el hijo menor de edad, una vez alcanzada su mayoría de edad, consiga su independencia económica o esté en condiciones de conseguirla conforme a las exigencias de la buena fe.

Los gastos de esta naturaleza que el padre abone directa y unilateralmente, no se deducirán de la pensión que éste deba satisfacer conforme a la presente resolución.

Los gastos extraordinarios referentes a la salud del menor que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada- progenitor, previa acreditación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención del hijo tales como clases o actividades extra escolares, se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se encuentran incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en el presente procedimiento.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación conforme al art. 458 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5° del art. 774 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal observando lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . y en la Disposición Adicional Decimoquinta introducida en virtud de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dº. Fructuoso , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada Dª. Edurne , escrito de oposición e impugnación de la sentencia dictada.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 16 de abril de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes en proceso de divorcio, disienten de la sentencia recaída en la instancia a 6 de junio de 2.013 , en cuya virtud, se cuantifica la pension de alimentos en beneficio del menor de edad Porfirio , hijo común, en 380 € al mes a cargo del progenitor no custodio, interesando de la Sala la representacion procesal del allí actor, Dº. Fructuoso , por vía de recurso de apelación, se determine en 200 € mensuales, mientras que la de Dª. Edurne , por la de impugnación, postula se concrete en 450 €.

SEGUNDO.- Como quiera que el recurrente alega cuestión previa inadmisibilidad de la impugnación deducida de adverso, que tacha de contraria al artículo 456 de la L.E.Civil , sobre ámbito y efectos del recurso de apelación, alegando que no puede en la alzada concederse a la demandada lo no postulado en el proceso, ha de ser examinada antes de entrar en el fondo del asunto, y ello para desestimarla, toda vez que no se advierte infracción de norma procesal alguna en que se haya incurrido al formularla, cuando en el escrito de oposición a la demanda, se intereso la fijación de pensión de alimentos para el hijo común en importe de 600 € mensuales, la que, si bien es superior a la ahora pretendida, en modo alguno obsta al examen de la pretensión, cuando no hace la parte otra cosa que renunciar parcialmente a lo inicialmente pedido, lo que es factible, sin que ello implique alteración de la litis una vez definitivamente trabada.

A mayor abundamiento, aun en el supuesto más favorable a la tesis del apelante, nos encontramos en presencia de materia de ius cogens, orden público o derecho necesario, al afectar a un menor, en la que es factible al tribunal acordar las medidas más adecuadas al niño, aun cuando no se hayan solicitado por ninguna de las partes, por quedar relajado el rigor de los principios de rogación y dispositivo ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de la misma Ley formal), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, de estricta observancia cuando de las restantes de derecho privado se trata.

Debe por todo lo expuesto hacerse prevalecer el principio pro actione y otorgar a la litigante la tutela judicial efectiva a que tiene derecho en méritos a lo dispuesto en el artículo 24 de nuestra Constitución .

TERCERO.- Entrando en el examen del fondo del asunto, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, se ha de anticipar la procedencia de la desestimación tanto del motivo de recurso como del de impugnación, con lógica confirmación de la disentida, al estimar esta Sala más modulada a las concretas circunstancias concurrentes, una contribución del padre a los alimentos de 380 € al mes para Porfirio , que la respectivamente propuesta por una y otra parte, como más proporcionada a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades del alimentista, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.'

En efecto, las necesidades del hijo común, han de ser entendidas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo'

Las necesidades de Porfirio , de 4 años cumplidos a esta fecha, como nacido a NUM002 de 2.011, no se acreditan por ninguna razón superiores o inferiores a las de cualquier persona de su misma edad, pues no aflora a los autos causa alguna, médica por ejemplo, por la que para dicho niño se incrementen o se disminuyan los costes, de donde partimos de los ordinarios corrientes y básicos.

El gasto más elevado para Porfirio ha derivado del hecho de venir matriculado en escuela infantil, que desaparecerá en un futuro próximo, al alcanzarse la edad de escolarización, como con acierto indica la Juez 'a quo', lo que bien puede tener lugar en centro público, en el que la calidad de la enseñanza que se recibe, en nada desmerece respecto de la que se imparta en los privados o concertados, si bien ello modera sustancialmente los costes.

Téngase en consideración que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como pueda ser el paso de la guardería o escuela infantil al colegio, o de este a la Universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo que la evolución o crecimiento, no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, siempre techo final de los alimentos, sino una mera transformación, en la que unas que desaparecen abren paso a otras que van surgiendo.

En la instrucción y formación habremos de contemplar los correspondientes, en su caso, a matricula, cuota mensual, comedor, ampliación de horario si fuere preciso, uniforme y otras ropas deportivas o de colegio, transporte, libros y material escolar, excursiones, salidas de ocio, culturales o deportivas programadas por el colegio, algún extraescolar que el menor quiera realizar en un futuro o clases de apoyo que necesite recibir, de no considerarse extraordinario, ...etc.

En la educación no se agotan los alimentos, pues su concepto es más amplio, debiendo englobar todos los desembolsos atribuibles a los aspectos meramente nutricionales, calzado, vestido, higiene, ocio, medico y medicinas, en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social y que no constituyan un extraordinario, así como gastos por alojamiento, suministros y demás de mantenimiento de vivienda en la que se da cobertura a la necesidad de ella, estos últimos en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, pues no son exclusivos del niño, sino que también en ellos participa Dª. Edurne .

Ha de tenerse en consideración que en este caso no existe vivienda familiar ganancial o cosa común atribuida al menor, de donde la económica es la única contribución del padre a los alimentos, no obstante, tampoco puede obviarse que al llevarse a cabo en inmueble de titularidad del abuelo materno, la cobertura de esta básica necesidad no supone a la custodio desembolso adicional.

Además, se ha de atender para fijar las contribuciones alimenticias al nivel de vida de la familia de que se trata, del que se ha de hacer partícipe al niño, procurando no descienda para el notoriamente tras la ruptura, si bien en situación de patología y crisis, en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad económica final para cada uno de sus miembros por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en un momento en el que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

Por todo ello, 380 € al mes fijados en la instancia, responde a dichas necesidades, y es a todas luces modulada, sin que pueda pretender Dº. Fructuoso se contraiga su aportación a lo perentorio al sustento y al mantenimiento de los mínimos vitales. No obstante, tampoco justifica Dª. Edurne imprescindible al digno sustento de Porfirio 450 € mensuales con cargo al padre, pues ha de reiterarse que las necesidades son el techo último de los alimentos.

La capacidad económica del obligado le permite sin duda dicha contribución sin detrimento del propio sustento y sin grandes sacrificios, pues cuenta con un salario periódico, regular y estable de 1.579 € al mes, netos y con la prorrata de pagas extraordinarias (documentos obrantes a los folios 29 a 55 y 237 a 253 de autos, consistentes en los impresos de las declaraciones al I.R.P.F. correspondientes a los ejercicios económicos 2.010 y 2.011, y sus recibos de nómina o salario), emolumentos respecto de los que la aportación que nos ocupa no representa siquiera el 30 %, de donde es modulada en términos de proporcionalidad. Y ello por más que ahora haya de desembolsar un alquiler para dar cobertura a su básica necesidad que de vivienda presenta, o de que sufrague un préstamo, aun cuando quisiera prescindirse de los 600 € anuales que reconoció en el propio interrogatorio obtener de la explotación de tierras de labor destinadas a cereal. A mayor abundamiento, para la fijación de las pensiones se parte no solo de los ingresos, sino del caudal y medios del alimentante, que en este caso dispone de patrimonio.

La custodio por su parte genera en régimen de trabajadora autónoma ingresos superiores a los emolumentos de Dº. Fructuoso , y no ha de abonar alquiler, ni atender cargas económicas, de donde en modo alguno queda Porfirio desamparado con una pensión de 380 € al mes, dado que la madre es capaz de colmar la totalidad de las carencias que pudieran quedar al descubierto con la contribución paterna, si es que se detectare alguna, y viene además igual que el otro progenitor obligada a ello, sin limitarse a atenciones personales, materiales y directas, debiendo hacerlo incluso económicamente, como le viene impuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 146 y 154 del Código Civil, de aplicación al supuesto de autos.

Consecuentemente con lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia, al no advertirse error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de primer grado, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez 'a quo', facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

CUARTO.- Al haberse deducido recurso e impugnación, ambos desestimados, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, alimentos en favor de un menor de edad en el seno de un proceso de divorcio, concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

QUINTO.- La desestimación del recurso y de la impugnación, determina la pérdida de los depósitos respectivamente constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dº. Fructuoso , y DESESTIMANDO la impugnación deducida por Dª. Edurne , frente a la sentencia de fecha 6 de junio de 2.013, recaída en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 789/2.012 ante el Juzgado de Primera Instancia número 27 de los de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente meritada resolución, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Deberá darse legal destino a los depósitos constituidos por cada parte para la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0884- 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe