Sentencia Civil Nº 386/2015, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 254/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00386/2015

S E N T E N C I A Nº 386 / 2015

C I V I L

Recurso de apelación

Número 254 Año 2015

Juicio Verbal nº 564/2014 (unipersonal)

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 6

En la Ciudad de Segovia, a veintiocho de diciembre de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Segovia, constituida por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones del margen, seguidos a instancia de D. Fulgencio ; contra D. Herminio Y Dª Elisabeth ; sobre juicio verbal, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, los demandados, representados por la Procuradora Sra. Peinado Rivas y defendidos por el Letrado Sr. Calvo Cabello y como apelado, el demandante, representado por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster y defendido por el Letrado Sr. Gracia Ruiz .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 6 , con fecha diecinueve de mayo de dos mil quince, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO:Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster, en nombre y representación de D. Fulgencio , contra D. Herminio y Dña. Elisabeth debo declarar y declaro que la pared o muro que delimita las fincas del actor y los demandados es propiedad exclusiva de aquel, y debo condenar y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración, así como a retirar la construcción que han practicado sobre dicha pared o muro, dejándola en el estado que se encontraba con anterioridad a las obras realizadas por los mismos, así como al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de los demandados, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011, dándose traslado a la adversa y emplazándola para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma y a tenor de lo dispuesto en el art. 82.2.1º de la LOPJ , según redacción Ley Orgánica 1/2009 de 3 de Noviembre, que establece que la Audiencia Provincial se constituirá con un solo Magistrado en los recursos de apelación contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, se pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Marina Reig, poniendo en su conocimiento la solicitud de recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia de la parte apelante , a la que se opuso la apelada en su escrito de oposición de recurso, dictándose Auto por la Audiencia a 15 de octubre de 2015, que en su parte dispositiva literalmente dice:' ADMITIR la prueba pericial propuesta por la representación procesal de la parte apelante, D. Herminio Y Dª Elisabeth .

Queden las actuaciones pendientes de señalamiento de vista para la práctica de la prueba pericial.'

CUARTO.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster en la representación procesal ostentada, se solicitó en tiempo y forma aclaración de la misma al tenor que es de ver en su escrito unido al rollo de Sala, dictándose Auto a 21 de octubre de 2015 que en su parte dispositiva literalmente dice;' LA SALA ACUERDA: ESTIMAR la petición formulada por la Procuradora Sra. Aprell Lasagabaster en nombre y representación de D. Fulgencio , dictada en el presente procedimiento.

Aclarar el auto como se indica: ADMITIR las pruebas periciales propuestas por las representaciones procesales de ambas partes.

Quedne las actuaciones pendientes de señalamiento de vista para la práctica de la prueba pericial.'

QUINTO.- Notificada la anterior resolución a las partes y aportado informe pericial por la Procuradora Sra. Peinado Rivas en la representación procesal ostentada, se acuerda unir a las actuaciones por diligencia de 10/11/2015 y dar cuenta al Magistrado Ponente, y por Providencia de la misma fecha, se señala vista y se acuerda citar a las partes, debiendo ser los peritos traídos por las partes a la vista, y celebrado dicho acto en la fecha señalada al efecto, los Letrados de las partes alegaron lo que estimaron conveniente en defensa de sus pretensiones, con el resultado que es de ver en soporte digital de grabación de dicho acto de vista, quedando el recurso visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Segovia en fecha 19 de mayo de 2015 en su procedimiento verbal 564/2015, en cuya parte dispositiva se decía estimar totalmente la demanda, y declaraba que la pared o muro que delimita las fincas de los litigantes es propiedad exclusiva del actor, y condenaba a los demandados a retirar la construcción practicada dejándola en el estado que se encontraba con anterioridad a las obras realizadas por los mismos, así como al pago de las costas.

Recurre en apelación la parte demandada y su primer motivo se refiere a la condena al pago de las costas. Afirma que la sentencia no estima todas las pretensiones de la demanda, puesto que ésta entre otros pedimentos solicitaba expresamente la indemnización de daños y perjuicios. Y siendo estimación parcial, no procedería condena en costas. En efecto, el suplico de la demanda solicitaba la condena al pago de daños y perjuicios, y se decía en el hecho séptimo de la misma que se pretende, entre otros extremos, 'la indemnización de los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar'. El fallo de la sentencia no condena al pago de daños y perjuicios, pese a que se diga que la estimación es total. El fundamento de derecho cuarto se cierra con la siguiente frase, con el que se argumenta el fracaso de esta petición: 'sin que proceda el establecimiento de una indemnización de daños y perjuicios al no haberse acreditado por la parte actora la existencia de resultado dañoso efectivo y concreto sufrido por la misma'. Pese a ello, el fundamento de derecho quinto razona la imposición de costas al demandado por aplicación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que luego impone en el fallo.

No se comparte el argumento. La demanda se titulaba de ejercicio de acción declarativa de dominio y de demolición de construcción extralimitada. Formalmente no estamos ante una estimación total por la petición, por otro lado imprecisa, de daños y perjuicios contenida en el suplico, que como hemos visto no fue acogida. Pero si estamos ante una estimación sustancial de la misma. Tan sustancial que la propia juez a quo la consideró estimación total en su fallo. Conforme a la interpretación común del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en estos casos de estimación sustancial es aplicable el criterio del vencimiento que recoge dicho precepto. Por lo que el recurso en este punto fracasa.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo, el apelante argumenta que no ha quedado acreditado que el muro que llama medianero, al que se refiere la litis, sea propiedad exclusiva de la parte actora. Por lo que sería de aplicación el art. 572.2º del Código Civil en el sentido de que al no existir un título ni un signo externo ni prueba en contrario debe presumirse que la pared divisoria es medianera.

La sentencia de instancia llega a la conclusión de que el muro litigioso no es medianero, sino de la propiedad de la parte actora. De la prueba practicada concluye que son de 'mucha mayor relevancia los signos a favor de la postura mantenida por el demandante que los favorables a la tesis del demandado'. Y los expone a continuación:

'La finca del actor fue adquirida por éste y su esposa en el año sin que conste la existencia del muro (documento número 1 de la demanda), mientras que el demandado adquirió su finca en el año 1995 (escritura de permuta y constitución de servidumbre de paso aportada en el acto de la vista), que el actor construyó el muro de delimitación de su fincas con las colindantes en el año, y llegó a un acuerdo con su colindante norte, parcela nº NUM000 , propiedad de Dña. Tamara , pagando con ella al 50% el pago de la construcción del muro por dicho lindero y no llegó a un acuerdo con el colindante la parcela nº NUM001 , que linda con la finca de su mandante por el este (que hoy se corresponde con la del demandado y la de sus sobrinas) y en el año 1988, tras caer parte del muro por el viento, derribó la parte del muro colindante con la de los demandados y lo construyó nuevamente (documento número 11 de la demanda), es lógico presumir que se levantó en terreno propio del actor y a costa de quién edificó como único propietario, lo que se vio corroborado tanto por la declaración testifical de D. Pedro Jesús , albañil que intervino en la construcción del muro en el año 1988, quien declaró al deponer como testigo que el muro se había caído por el viento, que corrieron la pared unos 15 cms. hacía la finca del demandante, que dejaron unos mochetes, que el demandante les dijo que dejaran cimentación para el colindante y la otra mitad para su parcela, que lo hicieron todo en la parcela del demandante, que lo enfoscaron y le pusieron toda la albardilla para su lado, que el retallo está sacado hacia el lado del Sr. Fulgencio , y que se sacó una línea recta y se hicieron los pilares en la finca del demandante, como por el informe del perito del demandante D. Armando y las fotografías que se acompañan al mismo documento número 13 de la demanda), en el que se ratificó en el acto de la vista, del que resulta la existencia signos contrarios a la servidumbre de medianera del muro litigioso como son que el muro está rematado en toda su longitud y en su parte superior por una albardilla formada por baldosa de cerámica basáltica con inclinación y que vierte sólo hacia la finca del actor, el acabado con mortero de cemento y arena y pintura del muro, está aplicado solamente por el lado de la finca del demandante, los pilares y bloques están dispuestos excéntricamente, sobresaliendo los pilares y bloques hacia la parcela del actor y tiene una mayor dimensión de grueso con retallo en la parte inferior del muro, todos ellos hacia la parcela del demandante, y el muro de cerramiento del demandante enjarja con el muro límite parcela, lo que no ocurre en el caso del muro de cerramiento del demandado, signos contrarios a la medianería que no son desvirtuados por la prueba practicada por el demandado, quien se limitó a declarar en el acto del juicio que el muro es medianero, que cuando adquirió la finca ya estaba el muro, que tiene entendido que el muro se cayó en los años ochenta, que nunca le dijo el demandante que pagara el 50% del muro y que se lo diría al otro propietario, pues para que un muro sea medianero deba haberse construido a expensas de ambas partes y sobre la línea divisoria, por mitad en terreno de cada parte y habiéndose negado por el codemandado que lo ejecutara y no habiéndose acreditado que se ejecutara por éste ni en su beneficio ni conjuntamente con el demandante, propietario de los terrenos del otro lado del muro no puede entenderse que fuera de su propiedad. La existencia de ciertos signos que surgen después, al edificarse la construcción de las actoras, y que no constan en título alguno, pueden responder desde luego a situaciones de 'mera familiaridad y condescendencia', que no llegan a plasmarse en la facultad de que goza todo propietario lindante con un muro de hacerlo medianero, en todo o en parte, reembolsando al dueño del mismo la mitad del valor de la porción que desee hacer medianera, así como la mitad del valor del suelo sobre el que está construido aquél; así mientras que ello no suceda el propietario de la pared o muro continuar con su derecho exclusivo de dominio sobre él, lo cual entronca también con la presencia de signos contrarios a la medianera que ya hemos señalado. Por todo lo expuesto se entiende que el muro litigioso no tiene el carácter de medianero y privativo del demandante'

TERCERO.-El recurso combate la conclusión de la sentencia de que el muro es de propiedad exclusiva de la actora afirmando que la única prueba aportada en tal sentido es la pericial que fue impugnada, y que dicha parte propuso pericial que le fue denegada que llevaría a conclusión contraria. No es cierto que la única prueba en que se apoya la sentencia es la pericial. También se tomaron en consideración las restantes pruebas, declaraciones de las partes y singularmente la del testigo que construyó el muro en su día. Testigo del que el recurso duda por haber hecho el muro por cuenta del actor y por datar su intervención de hace más de 26 años, sin poder apoyar sus dudas en nada de lo que dijo o como lo dijo. La pericial de la parte demandada se ha practicado en segunda instancia y lo cierto es que no desvirtúa las conclusiones de la sentencia recurrida. Habla esta pericial de que existen dos signos contrarios a la servidumbre de medianería, uno en favor de la propiedad del actor y el otro en favor de la propiedad del demandado. Por lo que entiende que se neutralizan y concluye que es medianera. No se comparte el argumento, que no toma en consideración el resto de datos, como las vicisitudes de su construcción y ulterior reconstrucción facilitados por el testigo. Lo que el perito llama retallos no parecen tales, ni se aprecian con claridad en la pared si se observan las fotografías aportadas por la actora en el acto del juicio, en las que se aprecian adosados a la pared por el lado de la demandada unos largueros rectos metálicos que apoyan en la base del muro, no a 36 centímetros del suelo que sería la altura a la que subiría el retallo según la pericial de la demandada. En cualquier caso, es signo mucho menos patente y claro que las albardillas y el enfoscado, y el modo en que se construyó. Por lo cual, el recurso fracasa.

CUARTO.-El fracaso del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Herminio y Elisabeth , contra la sentencia dictada en fecha 19 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 6 de Segovia , en su juicio verbal 564/2015, confirmando dicha resolucióncon imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución, no cabe interponer recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jesús Marina Reig, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.