Sentencia Civil Nº 386/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 619/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2015-0619

SENTENCIA Nº386

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a diez de diciembre del año dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 2 de julio de 2015 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 356-2011 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Quince de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA DOÑA Esmeralda ,DOÑA Gabriela Y DON Isidoro representada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Palacios de la Cruz yasistido del Letrado D. Fernando Martín Panadero; como APELADA-DEMANDANTE Marcelina representada por el Procurador de los Tribunales Dña. Regina Muñoz Garcia y asistido de la Letrada Dña. Mª Dolores Esteve Andrés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 2 de julio de 2015 contiene el siguiente Fallo:

'Que estimando como estimo, en parte, la demanda formulada por Marcelina , representada por la procuradora Regina Muñoz García, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compra-venta de fecha 4 de Mayo de 2.007, y debo acordar la cancelación de la inscripción de las referidas escrituras en el Registro de la Propiedad, con imposición de las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DOÑA Esmeralda , DOÑA Gabriela Y DON Isidoro interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, existio un error al figurar el vendedor como divorciado pero a tenor del art. 1320 CC Dª Gabriela y Dª Esmeralda son compradoras de buena fe del inmueble.

Existe consentimiento previo de la compraventa por la actora pues manifestó que antes de la realización de la misma había enseñado el piso a varias personas; durante la operación de la compraventa la actora acompaño al vendedor a la notaria, dispuso de una copia de la escritura siendo aportada al procedimiento 1049-2010; y el consentimiento a posteriori cuando del producto económico de la citada compraventa se pago un inmueble que al día de hoy esta a nombre de ella y del Sr. Isidoro .

La actora nunca renuncio a usufructo alguno.

Se alega que no cabe imponer las costas procesales pues se estima en parte la demanda.

Solicitando la revocación de la sentencia con desestimación de la demanda.

TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición.

CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental

2.-Interrogatorio

3.-Testifical

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 26 de noviembre de 2015 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta

PRIMERO.-La cuestión planteada por la parte apelante, DOÑA Esmeralda , DOÑA Gabriela Y DON Isidoro en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede revocar y desestimar la pretensión de la nulidad del contrato de compra-venta de fecha 4 de Mayo de 2.007, y la cancelación de la inscripción de las referidas escrituras en el Registro de la Propiedad.

SEGUNDO.-El juzgador de instancia considero:

' PRIMERO:De la prueba practicada resulta lo siguiente:

a.- En primer lugar prestó declaración D. Isidoro , quien afirmó que aunque figura que estaba divorciado en la escritura de compra venta ante Notario el 4 de Mayo de 2.007, lo cierto es que no lo dijo así, porque no estaba divorciado todavía. Desconoce porque se puso en la escritura que estaba divorciado si no era cierto. Manifiesta que no se estaba divorciando, que estaba casado con Marcelina . En Junio de 2.008 puede que estuviera divorciado.

b.- Posteriormente prestó declaración Dª Marcelina , quien manifestó que el piso lo compraron en 2.006. Manifiesta que el piso se pagó con el dinero que él tenía en un banco de Ceuta. Ella se fió de él y firmó la escritura de renuncia al usufructo sin saber lo que firmaba, pero no sabía ni hablar ni leer en español. Conoció la existencia de la venta en 2.010.

A la vista de la prueba practicada, procede extraer las siguientes conclusiones jurídicas:

El 4 de Mayo de 2.007 el demandado vende el piso y dice que es divorciado, lo cual era manifiestamente falso, por cuanto la demanda de divorcio se admitió a trámite el 26 de Octubre de 2.007, ante el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 2 de Valencia, atribuyendo a ella y a su hija la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 - NUM001 de Valencia. Se dictó sentencia el 18 de Junio de 2.008 .

Posteriormente se ejercitó contra ella demanda de deshaucio por precario, privándole del uso de la vivienda.

Nos encontramos claramente ante un contrato simulado, que es nulo de pleno derecho conforme a los artículos 96 y 1.320 Cc ,realizado en fraude de los derechos de la actora y de sus hijas, que tenían derechos sobre ese inmueble que fueron violados por el demandado, quien dispuso del citado bien como si fuera divorciado y el inmueble no tuviera ninguna limitación en cuanto a su disposición, y la tenía. Por otra parte, las explicaciones ofrecidas por el señor Isidoro han resultado claramente insuficientes y divagatorias, no habiéndome convenciado lo más mínimo. Lo cual me conduce a pensar que actuó para perjudicar a la actora y privar, de manera fraudulente, de sus derechos sobre la vivienda tanto a Marcelina como a sus hijas, constituyendo la misma su vivienda habitual, por lo que debe declararse la nulidad de la compra-venta anteriormente referenciada.

Por otra parte con fecha 13 de Mayo de 2.008 la actora renunció a su derecho de usufructo, sin tener plena conciencia de lo que hacía, perjudicándose también a sus hijas.

Por otro lado, el demandado no ha desplegado la prueba suficiente como para considerar acreditado lo que establece en su contestación, por lo que debe aplicarse la doctrina del onus probandi, recogida en el artículo 217 LEC .

La doctrina del « 'onus probandi' » y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio « non liquet » ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos « Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat » Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944; 19 de febrero de 1945 (C.D., 158); 8 de marzo de 1991; 28 de julio de 1993; 28 de noviembre de 1996 y 28 de febrero de 1997, entre otras; « Necessitas probandi incumbit ei qui agit »; « 'onus probandi' incumbit actori » Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 ; « Per rerum naturam 'factum' negantis probatio nulla est »; « reus in excipiendo fit actor » Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre de 1959, o « negativa non sunt probanda » Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 .

En su consecuencia, debe estimarse la demanda.

TERCERO:De acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas a la parte demandada.'

TERCERO.-Funda la parte apelante la pretensión revocatoria por una parte en la existencia de un consentimiento tácito y reiterado en la compraventa del inmueble por parte de la demandante-apelada así como que en base al artículo 1320 CC las adquirientes de la vivienda lo son de buena fe.

Debemos establecer con carácter previo la actuación de las partes y por tanto los hechos relevantes que han quedado acreditados:

1)Don Isidoro y Doña Marcelina contrajeron matrimonio en en Tetuán el 5-febrero-2005.Folio 39.

2)El NUM002 -2006 nacio Enriqueta .Folio 37-38.

3)El matrimonio vivía en la vivienda C/ CALLE000 NUM000 - NUM001 . Sentencia Juzgado de Violencia sobre la mujer 2-Valencia de fecha 18-junio-2008 estimando demanda presentada en mayo de 2007.Folio 40 a 44.

4) En mayo de 2007se insta demanda de divorcio contencioso por Doña Marcelina contra Don Isidoro .Folio 40 a 44. que concluyo en Sentencia dictaa el 18-junio-2008 concediendo el uso de la vivienda familiar a la esposa y hija menor.

5)El 4-mayo-2007-Folios 17 a 29-se otorga escritura pública de compraventa por DON Isidoro vende a sus hijas DOÑA Gabriela Y DOÑA Esmeralda la nuda propiedad de la vivienda sita en C/ CALLE000 numero NUM000 -pta NUM001 por el importe de 105.000 euros.

Reservandose el vendedor el usufructo de las mismas.

6)Por escritura de fecha 13-mayo-2008DON Isidoro renuncia al derecho de usufructo que ostentaba sobre la vivienda y consolidando el pleno dominio para las compradoras.Certificación registral-Folio 36.

7)En Sentencia dictada e l 18-junio-2008 por el se declara el divorcio se concede el uso de la vivienda familiar a la esposa y hija menor.Folio 40 a 44.

8)El NUM003 -2009 nace la segunda hija Marí Trini .Folio 38-39.

9)Instado procedimiento de desahucio por precario 1409-2010 celebrandose acto de juicio el 9-12-2010 y el 2 5-mayo-2011se dicto SAPValencia Sección octava rollo de apelación 308-2011 por el que estimó la demanda de desahucio por precario por DOÑA Gabriela Y DOÑA Esmeralda contra la hoy actora.

Instandose la ejecución de la sentencia en julio 2011 y constando Diligencia de Lanzamiento con fecha de 26-septiembre-2011 .Folios 98 a 110.

10)Se insta juicio ordinario sobre nulidad de la escritura de compraventa y la de renuncia al usufructo en febrero de 2011.

CUARTO.-Sobre el otorgamiento del uso de la vivienda familiar en procedimiento de divorcio a los efectos del artículo 1320 CC la jurisprudencia viene manteniendo,entre otras,en STS 6-marzo-2015 ,numero 992-2015:

' La Sentencia, partiendo de la doctrina de la Sala a que hemos hecho mención y recogido, centra la cuestión en determinar los efectos del consentimiento prestado por la esposa para la hipoteca del bien destinado a domicilio familiar. Como la constitución de la hipoteca es previa a la crisis matrimonial no se residencia el debate en el artículo 96.4 del Código Civil sino en artículo 1320 del mismo, afirmando que «la jurisprudencia ha interpretado el art. 1320 CC como una norma de protección de la vivienda familiar ( SSTS de 3 enero 1990 y 31 diciembre 1994 ). La doctrina, a su vez, considera que con dicho artículo se pretende conseguir la protección de la vivienda, y por ello se protege a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro; alguna parte de la doctrina señala que en el fondo de la norma se encuentra el principio de igualdad, que se proyecta en un doble sentido: en el consenso para la elección de la vivienda y en el control de ambos cónyuges para su conservación. El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real.

El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como 'declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte', siendo requisito de validez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión. »

Siendo el negocio válido, por haber mediado el consentimiento de la esposa, la conclusión que se alcanza es que, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda del marido, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y sus hijas, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 669.2 LEC ya que la pretendida carga, es decir, el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecutaba la hipoteca, consentida por la esposa.

4. Si tal doctrina se aplica al supuesto objeto del recurso la conclusión debe ser la no oponibilidad de ese derecho de uso al adjudicatario del bien a consecuencia de su enajenación forzosa en subasta pública.

El argumento de la sentencia recurrida para conceder prevalencia al derecho de uso de la vivienda ostentado por las demandadas, en el sentido de que la esposa no consintió la constitución de hipoteca sobre la vivienda familiar, bien privativo del marido, no se sostiene.

Difícilmente podía ser de aplicación el artículo 1320 del Código Civil y la doctrina de la Sala sobre el mismo, antes expuesta, en un momento en que no existe matrimonio, ni siquiera convivencia, y en el que, por tanto, no constituye vivienda familiar.

Aquí el consentimiento de la esposa no puede exigirse para la constitución de la hipoteca por tales circunstancias, y tal consentimiento se desplaza al acto de aceptar que ocupen tras el matrimonio, como vivienda familiar el bien privativo del marido que éste trae al mismo con tal naturaleza pero gravado con hipoteca.

El negocio fue, pues, válido, y la conclusión debe ser que, ejecutado el inmueble que garantizaba con hipoteca la deuda contraída por el marido para su adquisición, no puede oponerse la posesión derivada del derecho de uso del inmueble atribuido a la recurrida y su hija, sin que sea de aplicación el artículo 669.2 LEC ya que la pretendida carga, esto es, el derecho de uso, es en todo caso posterior al crédito por el que se ejecutaba la hipoteca cuya existencia era previa a la celebración del matrimonio, aceptando la esposa que dicho bien, que garantizaba con hipoteca el precio de su adquisición por el marido en estado de soltero, constituyese la vivienda familiar cuando contrajeron matrimonio.'

QUINTO.- Como una primer motivo de impugnación de la resolución de instancia la parte apelante-demandada alega el carácter de buena fe de las codemandadas-compradoras a los efectos del art. 1320 CC .

En principio debemos considerar que el juzgador de instancia establecio:

' Nos encontramos claramente ante un contrato simulado, que es nulo de pleno derecho conforme a los artículos 96 y 1.320 Cc ,realizado en fraude de los derechos de la actora y de sus hijas, que tenían derechos sobre ese inmueble que fueron violados por el demandado, quien dispuso del citado bien como si fuera divorciado y el inmueble no tuviera ninguna limitación en cuanto a su disposición, y la tenía. Por otra parte, las explicaciones ofrecidas por el señor Isidoro han resultado claramente insuficientes y divagatorias, no habiéndome convenciado lo más mínimo. Lo cual me conduce a pensar que actuó para perjudicar a la actora y privar, de manera fraudulente, de sus derechos sobre la vivienda tanto a Bouchra como a sus hijas, constituyendo la misma su vivienda habitual, por lo que debe declararse la nulidad de la compra-venta anteriormente referenciada.,,,'

Considera el Tribunal de que fundada la pretensión de nulidad de la compraventa y renuncia del usufructo por la actora en base a que:

'... Isidoro realizo actos de disposicion de derechos sobre la vivienda familiar contrarios a lo previsto en los artículo 1320 y 96 Código Civil ,sino que los mismos fueron realizados de forma fraudulenta persiguiendo privar a mi representada y a sus hijas del uso de la vivienda habitual

...la venta de la nuda propiedad como la renunica al usufructo vitalicio son actos nulos al ser la causa de los mismos el privar a mi representrada y a sus hijas de su legitimo derecho,reconocido por sentencia judicial,al uso de la vivienda familiar'.

Ciertamente resulta acertada la no protección a las codemandadas compradoras de la vivienda como adquirentes de buena fe dado que eran indudablemente conocedoras de la situación matrimonial de su padre y la consecuencia de malas relaciones matrimoniales que podrían desembocar en el divorcio;por ello tanto la adquisición de la nuda propiedad primero como la renuncia al derecho de usufructo entran ciertamente en el ámbito de una actuación tendente a privar a la actora del uso de la vivienda otorgada por resolución judicial.

Cierto que en ese momento no había resolución pero si se podía preveer el resultado;debemos decir que antes de la fecha del otorgamiento se había producido una denuncia por violencia doméstica el 16-2-2007 e interpuesto demanda de divorcio que fue admitida a tramite en octubre de 2007.

Al respecto podemos mencionar SAP, Civil sección 3 del 23 de marzo de 2015 ( ROJ: SAP SS 276/2015- ECLI:ES:APSS:2015:276) Sentencia: 65/2015 | Recurso: 3049/2015 | Ponente: JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL:

'TERCERO.- Se comenzará por el examen del segundo de los recursos para señalar que de conformidad con lo prevenido en el art 1.320 del C.Civil , el consentimiento del cónyuge no titular de la vivienda se suma a los tradicionales presupuestos de la validez contractual del art 1.261 del C.Civil , para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y su ausencia determina que el contrato sea claudicante frente al ejercicio de la acción de anulabilidad del art 1.322 del C.Civil .

Ello deriva de la naturaleza familiar de la vivienda, de que la misma constituya el domicilio habitual de la familia, ya en el curso del matrimonio, ya tras la separación, está especialmente tutelada o protegida frente a los actos unilaterales de los cónyuges.

Así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de octubre de 2010 , dice que: 'La jurisprudencia ha interpretado el art. 1320 CC como una norma de protección de la vivienda familiar ( SSTS de 3 enero 1990 y 31 diciembre 1994 ). La doctrina, a su vez, considera que con dicho artículo se pretende conseguir la protección de la vivienda, y por ello se protege a uno de los cónyuges contra las iniciativas unilaterales del otro; alguna parte de la doctrina señala que en el fondo de la norma se encuentra el principio de igualdad, que se proyecta en un doble sentido: en el consenso para la elección de la vivienda y en el control de ambos cónyuges para su conservación.

El consentimiento se exige para aquellos casos en que el acto de disposición implica la eliminación directa del bien del patrimonio de su propietario, así como aquellos negocios jurídicos, como la hipoteca, que llevan consigo posibilidades de que el bien en cuestión desaparezca de dicho patrimonio, por la ejecución en caso de impago de la deuda garantizada con el derecho real.

El consentimiento constituye una medida de control, que se presenta como declaración de voluntad de conformidad con el negocio jurídico ajeno -es decir, concluido por otro- por la que un cónyuge tolera o concede su aprobación a un acto en el que no es parte', siendo requisito de válidez del acto de disposición, ya que su ausencia determina la anulabilidad del negocio jurídico en cuestión.

La consecuencia que de ello se predica, la repercusión de los efectos de la nulidad que se declara al carecer el otorgante de la escritura de la capacidad necesaria, entendida en los términos de no obrar el consentimiento del otro conyuge, sólo quedan desvirtuados en virtud de la protección del art 34 de la L.H . al tercero de buena fe'.

SEXTO.- El segundo motivo de impugnación la existencia de un consentimiento de la parte demandante respecto de la venta de la vivienda.

Ciertamente la prosperabilidad de este motivo debe ir unido al cumplimento por la parte apelante-demandada del principio de la carga de la prueba recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que nos dice :

' 2.Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos delos que ordinariamente se desprenda ,según las normas jurídicas a ellos aplicables,el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención;3.Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que,conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', loque implica que en los procesos como el que nos ocupa que estan estructurados en base al principio de alegación de parte, son éstas quienes realizan la actividad probatoria necesaria para conseguir la certeza de los hechos por ella alegados; implica pues que los hechos constitutivos son de cargo del actor y los demás lo son del demandado y ello nace del propio derecho material que se compone de una serie de normas y contranormas que recíprocamente constituyen la base de las alegaciones de las partes, nace de la misma existencia de las normas y contranormas que conlleva que el actor tiene la carga de probar todos los elementos que componen el supuesto de hecho de la norma en que basa su pretensión por lo que debe acreditar no solo el nacimiento del derecho sino la persistencia del mismo o de la relación jurídica en el tiempo.

Ante la primera alegación de consentimiento previo se sustenta en que la actora 'permitio la visita de personas con la finalidad de vender la vivienda'.

Podemos decir que lo dicho por la demandante en la prueba del interrogatorio fue que 'permitio la entrada de gente en la vivienda no fue de inmobiliarias sino de que acudian haber las condiciones de su vida y que firmo papeles.'

No consta acreditado cuando disponía de facilidad probatoria la parte para acreditar que si fueron inmobiliarias.

Ante la segunda alegación sobre la existencia de consentimiento coexistente con el otorgamiento de la escritura publica debemos decir que es cierto que en el Acto del juicio de desahucio por precario sustento su defensa en la propiedad de las codemandadas sin mencionar nulidad alguna e interpuso la demanda de nulidad dos meses despues.Sin embargo no es menos cierto que en dicha escritura de propiedad se 'vendía' la nuda propiedad no así se recogía la renuncia al usufructo que se realizo por escritura publica en mayo de 2008

Al respecto la demandante manifestó que 'no se le entrego la escritura publica sino que le quito las llaves al Sr. Isidoro del aramrio donde tenia la escritura publica de compraventa.'

Con ello no podemos tener por acreditado de manera fehaciente y necesaria la existencia del consentimiento.

Ante la tercera alegación sobre existencia del consentimiento a posteriori debemos decir que que se manifestó por la actora 'que el préstamo que gravaba la vivienda que compraron en 2006 en Marruecos se abono con dinero en efectivo del codemandado Sr. Isidoro .'.

Facilidad probatoria tenia la parte apelante para acreditar el destino del dinero obtenido por el codemandado,Sr. Isidoro la compraventa pero nada consta en el proceso.

Es cierto que se ha incurrido en un error en la sentencia respecto a fijación de la parte que renuncio al usufructo que no puede ser mas el renunciante que el Sr. Isidoro y no la parte actora.

SEPTIMO.-El último motivo del recurso postula la no imposición de costas al haber sido estimada parcialmente la demanda.

Ciertamente debemos considerar que la Condena en las costas de la primera instancia esta regulada por el artículo 394 LEC al decir:

'1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

3. Cuando, en aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, se impusieren las costas al litigante vencido, éste sólo estará obligado a pagar, de la parte que corresponda a los abogados y demás profesionales que no estén sujetos a tarifa o arancel, una cantidad total que no exceda de la tercera parte de la cuantía del proceso, por cada uno de los litigantes que hubieren obtenido tal pronunciamiento; a estos solos efectos, las pretensiones inestimables se valorarán en 18.000 euros, salvo que, en razón de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa.

No se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior cuando el tribunal declare la temeridad del litigante condenado en costas.

Cuando el condenado en costas sea titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, éste únicamente estará obligado a pagar las costas causadas en defensa de la parte contraria en los casos expresamente señalados en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

4. En ningún caso se impondrán las costas al Ministerio Fiscal en los procesos en que intervenga como parte.'

En el presente procedimiento debemos decir que como indica el Fallo de la Sentencia 'Que estimando como estimo, en parte, la demanda....'el Tribunal considera que debe ser aplicado el art.394-2 LEC .

OCTAVO.-En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,no procede hacer expresa condena en costas procesales debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

NOVENO. -La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revision y la rescision de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisidiccionales civil, social y contencioso- administrativo,precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revision o rescision de la sentencia, en al misma resolucion se dispondra la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolucion recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

DECIDE

1º)Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Esmeralda , DOÑA Gabriela Y DON Isidoro

2º)Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 2 de julio de 2015 y en consecuencia NO SE HACE EXPRESA CONDENA EN COSTAS PROCESALES DEBIENDO CADA PARTE ABONAR LAS CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD.

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales.

4º)Con devolución del depósito

Esta sentencia no es firme y contra ella recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.