Sentencia CIVIL Nº 386/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 125/2015 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 125/2015

Procedente del procedimiento Verbal nº 658/2014

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 386

Barcelona, a diez de octubre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación nº 125/2015 interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 de noviembre de 2014 y el auto aclaratorio de 28 de noviembre de 2014 en el procedimiento nº 658/2014 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 46 Barcelona en el que es recurrente CATALUNYA BANC y apelado Aquilino, y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Manzanares, en nombre y representación de D. Aquilino contra CATALUNYA BANC, SA y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compraventa de adquisición de participaciones preferentes suscrito con la demandada el 17 de noviembre de 2010 por error esencial en el consentimiento y debo condenar y condeno a la demandada Catalunya Banc, SA a restituir el importe invertido en tales contratos y no restituído tras la venta de las acciones, que asciende a 3.336,88 euros, deduciendo los intereses percibidos hasta el 19 de julio de 2013 más el interés legal desde dicha fecha hasta fecha de sentencia. Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

Asimismo el auto aclaratorio establece en su parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la solicitud de aclaración formulada por el procurador sr. Ricard Ruiz procede la aclaración en los términos descritos en el razonamiento jurídico único de esta resolución, en el sentido siguiente:

- En el FALLO en donde pone 'Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Manzanares, en nombre y representación de D. Aquilino contra CATALUNYA BANC, SA y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compraventa de adquisición de participaciones preferentes suscrito con la demandada el 17 de noviembre de 2010 por error esencial en el consentimiento y debo condenar y condeno a la demandada Catalunya Banc, SA a restituir el importe invertido en tales contratos y no restituído tras la venta de las acciones, que asciende a 3.336,88 euros, deduciendo los intereses percibidos hasta el 19 de julio de 2013 más el interés legal desde dicha fecha hasta fecha de sentencia. Con expresa condena en costas a la parte demandada.' DEBE PONER 'Se ESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Manzanares, en nombre y representación de D. Aquilino contra CATALUNYA BANC, SA y en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compraventa de adquisición de participaciones preferentes suscrito con la demandada el 17 de noviembre de 2010 por error esencial en el consentimiento y debo condenar y condeno a la demandada Catalunya Banc, SA a restituir el importe invertido en tales contratos y no restituído tras la venta de las acciones, que asciende a 3.336,88 euros, deduciendo los intereses percibidos hasta el 19 de julio de 2013 más el interés legal desde la formalización del contrato hasta fecha de sentencia. Con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don. Aquilino formuló demanda contra Catalunya Banc, S.A., en la que solicitaba que se declarase la nulidad del contrato y orden de compra de participaciones preferentes de Caixa Catalunya, por vicio de consentimiento y error en el objeto, y también por dolo omisivo y causa torpe, con obligación de restituir las prestaciones con arreglo a la ley. Subsidiariamente, la resolución del contrato por incumplimiento contractual del deber de información, con la condena a indemnizarle los daños y perjuicios sufridos. Y, más subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios.

Alegó el actor, en síntesis, en su demanda que durante años había depositado sus ahorros en Caixa Catalunya en el producto denominado 'participaciones preferentes' hasta alcanzar la cantidad de 5.000 €. A principios del año 2013 recibió una carta de Caixa Catalunya en la que se le informaba de la resolución del FROB, por las que sus participaciones preferentes se convertían en acciones sin que pudiera oponerse, y al no estar prevista su admisión a cotización, aceptó la oferta de compra del FGD. Es una persona trabajadora de perfil conservador y en el año 2010 Caixa Catalunya le recomendó traspasar unos ahorros que tenía en un 'depósito' llamado participaciones preferentes, en base a que sin duda 'era mejor que un plazo fijo porque era igual de seguro pero con una mayor rentabilidad', según le dijeron. Fue a finales del año 2012 cuando a través de los rumores que ya circulaban pudo advertir por primera vez que sus ahorros estaban invertidos en un producto complejo y de máximo riesgo, y al acudir a la sucursal para recuperar sus ahorros le dijeron que tenía que esperar porque el producto no se podía vender. El era un cliente minorista según la clasificación de la Ley del Mercado de Valores y la entidad debió asegurarse de que el producto era adecuado. Sin embargo el producto era complejo por lo que resulta obvio que la demandada nunca le proporcionó información veraz y clara de las características del mismo y de los riesgos que corrían sus ahorros. Además, se lo 'colocó' en el año 2010, cuando la entidad bancaria ya conocía que no podría devolver las cantidades depositadas ya que no obtendría beneficios. Se vulneró la normativa bancaria por no darle información clara y precisa sobre los riesgos y consecuencias de las participaciones preferentes, y como consecuencia de ello se produjo un vicio de consentimiento y error sobre el objeto del contrato. Se le ocultó la situación real de la entidad, por lo que puede calificarse la actuación de la entidad de 'causa torpe'.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó, en síntesis, que no incurrió en ningún incumplimiento. En el año 2010 suscribió el contrato de custodia y administración de valores, y siempre lo ha cumplido. El actor vendió las acciones al FGD por lo que no procede la resolución del contrato que pretende. Suscribió una orden de compra de participaciones preferentes de 5 títulos donde se especificaba que el perfil del producto era agresivo y se le dieron todo tipo de explicaciones verbales, además del folleto. Se le dijo que la garantía era la propia entidad y en ese momento la solvencia hacía que se calificara el producto de agresivo. Se le explicó que era un producto perpetuo y que la forma de recuperar el capital era en el mercado secundario. Esta operación se vinculó a un depósito a plazo. El cliente vino reclamando un producto de mayor rentabilidad que una imposición a plazo ordinaria y uno de los productos que entonces se comercializaba era un depósito combinado con las participaciones preferentes. Con esto el cliente conseguía un tipo mayor para el depósito, pero tenía que invertir también en participaciones preferentes. De este modo, hizo un plazo fijo de 20.000 € y suscribió 5.000 € en participaciones preferentes, por lo que no hay posibilidad de confundir un producto con otro. Se le hizo el test MIFID y respondió que había invertido en los dos últimos años en productos de riesgo. Caixa Cataluña cumplió sus obligaciones. Mientras que la conversión en acciones fue obligatoria para los clientes y para la entidad, la venta al FGD fue voluntaria, y al vender no puede prosperar la acción de resolución. Durante el año 2012 no se abonaron rendimientos porque la entidad no tuvo beneficios, pero esto ya venía explicado en el folleto, y no habría daños y perjuicios porque no existe relación de causalidad entre la actuación de la demandada y los daños producidos como consecuencia de la venta al FGD.

La sentencia de primera instancia razona: 'Debemos por tanto considerar probado que la actora no recibió información suficiente sobre el riesgo que adquiría, máxime cuando no eran personas experimentadas ni conste que habían suscrito con anterioridad productos de riesgo'. Considera, además, que no existió convalidación del contrato por la percepción de los intereses ni por el canje forzoso realizado por el FROB, y que la nulidad del contrato arrastra la del canje realizado, y estima totalmente la demanda.

La sentencia fue aclarada posteriormente, señalándose en el Auto de aclaración que la demandada venía obligada a restituir el capital invertido y no restituido, que ascendía a 3.336,88 €, deduciendo los intereses percibidos hasta el 19 de julio de 2013, más el interés legal desde la formalización del contrato hasta la fecha de la sentencia.

Contra dicha sentencia se alza la demandada reiterando sus alegaciones de la primera instancia. Hace hincapié la apelante en que el vicio de consentimiento corresponde probarlo a quien lo alega, y no se ha probado; que han existido actos contradictorios con las acciones ejercitadas porque el actor vendió las acciones obtenidas en el canje y ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad postula, con lo que ha confirmado el contrato; y, también impugna los pronunciamientos de intereses y de costas.

SEGUNDO. Naturaleza jurídica de las participaciones preferentes. Deber de información.

Centrados como han quedado expuestos los términos del debate en la alzada, es preciso analizar la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes suscritas por el demandante, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

Naturaleza jurídica

Como tiene declarado la STS de 8 de septiembre de 2014, las participaciones preferentes son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios: esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios. De este modo, las participaciones preferentes vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda.

En atención a lo que es objeto del presente recurso, debemos destacar que la participación preferente no atribuye derecho a la restitución del valor nominal, por lo que puede hablarse de un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento, ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad emisora debe estar invertido en su totalidad y permanentemente en la entidad o en su dominante, de manera que quede directamente afecto a los riesgos y la situación financiera de la entidad.

Propiamente, la participación preferente no atribuye un derecho de crédito contra la entidad emisora para la restitución del valor nominal invertido. De tal forma que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotiza.

No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Deber de información.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008, y en el que se desarrollaban las previsiones contenidas en los arts. 33, 44, 78 y 86 de la LMV, aplicable a la adquisición de los actores del año 2002.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, a que antes hemos hecho referencia, establece en el art. 64.1:

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A esa obligación de información se ha referido con carácter primordial la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SS 20 enero 2014, o 8 julio 2014, con las siguientes palabras:

'Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'

TERCERO. Comercialización de las participaciones preferentes. Infracción del deber de información.

No se ha discutido ya en la alzada el perfil minorista y ahorrador del demandante, y tampoco se discute que las participaciones preferentes que adquirió eran productos complejos que no tenían garantizada ni la percepción de los cupones, que dependía de la buena marcha de la entidad, ni siquiera la recuperación del capital, pues su comercialización se realizaba en un mercado secundario donde tenía que encontrarse un comprador, y donde el precio podía sufrir oscilaciones.

Se desconocen las concretas circunstancias en que se produjo la comercialización de las participaciones preferentes adquiridas por el demandante. El actor alegó en su demanda que en el año 2010 la demandada le recomendó traspasar unos ahorros que tenía a un depósito que se llamaban 'participaciones preferentes', ya que se trataba mejor que un plazo fijo porque era igual de seguro pero con una mayor rentabilidad, mientras que la demandada sostuvo que fue el actor el que acudió buscando un producto de una mayor rentabilidad para sus ahorros que un depósito a plazo fijo, y fue entonces cuando se le ofreció uno de los productos que entonces comercializaban que era un depósito a plazo fijo combinado con unas participaciones preferentes. De este modo, el cliente conseguía un tipo para el depósito mayor, pero tenía que invertir en participaciones preferentes.

Efectivamente, el mismo día en que el actor suscribió la orden de compra de las participaciones preferentes, 19 de noviembre de 2010, hizo una imposición a plazo de 20.000 €, por un año, al tipo de interés nominal del 4,426 %, que es un tipo notablemente superior al que se pagaba por este tipo de productos en aquellas fechas, por lo que podría entenderse acreditado que se vinculase esa operación a la suscripción de las participaciones preferentes.

Sin embargo, esta circunstancia no implica 'per se' que deba entenderse acreditado que la entidad demandada informase al actor de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes, que es la cuestión nuclear de la litis.

Don Patricio, que era el director de la sucursal y con quien formalizó la operación el actor, reconoció que éste tenía un perfil conservador, y que le había explicado bien el producto, no obstante lo cual, no es eso lo que se desprende de su declaración.

El testigo declaró que la característica principal de las participaciones preferentes que se explicaba a los clientes era que se comercializaban en un mercado secundario, y admitió que la palabra 'perpetuo', como calificativo del producto, no se utilizaba nunca.

También declaró que no recordaba si le entregó el folleto informativo, pero admitió, en cualquier caso, que no tenía en la cabeza la posibilidad de pérdida del dinero.

En conclusión, si ni el propio testigo se había representado la posibilidad de pérdida, resulta inconcebible que pudiera informar de dicha posibilidad al cliente, por lo que dado el perfil conservador del actor, que el mismo le reconoció, habrá que concluir que no le explicó debidamente la naturaleza y riesgos del producto que estaba contratando, máxime cuando declaró incluso que el actor tenía una cierta desconfianza sobre el mismo.

No cabe duda que la crisis económica incluyó en la pérdida de valor de las participaciones preferentes subordinada suscritas, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurre con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no se informó. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían equipararse a un depósito, en el que el capital está garantizado y sí que se puede disponer de él en cualquier momento.

CUARTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015, podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

El resultado del test de conveniencia aportado por la demandada, en el que se atribuyó al actor un conocimiento avanzado y una experiencia inversora suficiente para contratar productos con riesgo de rentabilidad y capital, en modo alguno demuestra que se proporcionase al actor la información necesaria, y aparece como un expediente meramente formulario, según pone de relieve la sentencia de primera instancia, pues aparece realizado en la misma hora y minuto que la suscripción de las participaciones preferentes, lo que revela que no pudo cumplimentarse con el sosiego y la reflexión necesarias para que pueda otorgarse a su resultado algún tipo de credibilidad. La declaración del testigo así lo revela cuando admitió que el actor tenía un perfil conservador, es decir, alejado del que refleja el test, donde se dice que en los dos últimos años ha invertido en productos con riesgo de capital y rentabilidad y volvería a invertir.

El actor pensaba estar contratando un producto sin riesgo, cuando en realidad no era así. El testigo declaró que la característica principal era su comercialización en un mercado secundario, pero la cuestión es que para recuperar íntegramente la cantidad invertida esa comercialización dependía de que se cruzase la oferta de compra y la de venta, y de que se mantuviera el precio de cotización, y eso que no estaba asegurado, en absoluto consta que se explicase al actor.

En definitiva, el actor contrató sobre la representación errónea de que estaba concertando un producto sin riesgo, por lo que su error fue esencial, en el sentido exigido por el art. 1.266 CC para que invalide el consentimiento.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por el actor al suscribir la orden de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC, en relación con el art. 1265 CC.

QUINTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó la demandada, además, que la venta al FGD de las acciones adquiridas en el canje obligatorio supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato, y es ésta la tesis que ha acogido la sentencia de primera instancia.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se le ofreció al actor para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que el demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las participaciones preferentes y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente decidió aceptar la posterior venta de acciones como única medida para paliar la pérdida sufrida.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibieron como unos contratos autónomos, fruto de un acto volitivo y libérrimo del demandante sino como una consecuencia, propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para el actor estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no pueden tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, el que tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de las adquisiciones iniciales. Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC, para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación del demandante al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

Por último, y a fin de dar completa respuesta a todas las cuestiones respecto al canje de las obligaciones y posterior venta de acciones, debe señalarse que a la hora de fijar la cantidad objeto de condena, deberá tenerse en cuenta la suma percibida por los demandantes por la venta de las acciones de CAIXA CATALUNYA al FGD. De este modo, no puede sostener la demandada que en la actualidad la actora ya no pueda restituir lo percibido como consecuencia de la relación contractual habida entre los ahora litigantes.

Cabe citar en este sentido el art.4:115 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) en la medida en que expresamente prevé como efecto de la anulación la restitución de lo que se entregó como consecuencia del contrato, precisando lo siguiente: 'Si la restitución no es posible por cualquier motivo, deberá pagarse un importe razonable en proporción a lo recibido'.

En los Comentarios a dicho artículo se apunta que 'si es posible, la restitución deberá hacerse en especie; en otro caso, por ejemplo cuando un tercero inocente hubiera adquirido derechos sobre los bienes, habrá que pagar en su lugar una suma razonable de dinero'.

Y en esta línea debe interpretarse el art.1307 CC en cuanto establece que 'siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha'.

SEXTO. Intereses.

La apelante también combate el pronunciamiento relativo a los intereses porque considera que el actor no puede solicitar un interés superior al que habría obtenido con otro producto, en apoyo de lo cual cita jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 15 de octubre de 2013).

Pues bien, precisamente, por aplicación de la doctrina contenida en la resolución que invoca es por lo que debe confirmarse también la condena de la demandada a pagar los intereses legales desde la fecha de la inversión.

Efectivamente, como esa jurisprudencia señala, los intereses del art. 1303 CC no tienen la consideración de intereses remuneratorios o moratorios, sino de frutos, y responden al principio de restitución integral de las prestaciones en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces, que es lo que ha ocurrido en el caso enjuiciado.

Carece pues de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría el demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación.

Sostiene además la apelante que correlativamente al pago de los intereses del principal invertido desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes se debería acordar el pago a su favor de los intereses devengados por los rendimientos obtenidos por el actor, desde la fecha de su percepción.

Lleva razón en ese extremo la apelante, porque tal pronunciamiento es acorde con lo establecido en el art. 1303 CC, y deriva de las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia del contrato ejecutado, sin que por ello deba entenderse, a efectos de costas, que la estimación de la demanda deje de ser total.

SÉPTIMO. Costas.

Sostiene, por último, la apelante, que debe, en cualquier caso, modificarse el pronunciamiento sobre costas por presentar el tema de la caducidad dudas jurídicas.

Pues bien, como quiera que en el presente procedimiento ni se opuso, ni se ha resuelto nada sobre la posible caducidad de la acción ejercitada, habrá de interpretarse la alegación como un simple error de la dirección letrada de la demandada.

Ya se ha razonado que la estimación del recurso, en el extremo accesorio de los intereses de los rendimientos, no da lugar a la estimación parcial de la demanda, que sigue siendo total, pero si da lugar a que no se impongan las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC,, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual modificamos en el único extremo de declarar que los rendimientos obtenidos por el actor devengarán intereses legales a favor de la demandada desde la fecha de su percepción, confirmándola en el resto, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia la Magistrada.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ..................., en este día, y una vez firmado por la Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.