Sentencia Civil Nº 386/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 253/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00386/2016
SENTENCIA NUMERO:386-16
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a veintiuno de Junio de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación,
los Autos de divorcio nº 125/2015, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de CALATAYUD, a
los que ha correspondido el Rollo numero 253/16, en el que es apelante Doña Sara representada por la
Procuradora de los Tribunales Sra Quteishat Revilla y asistida por la Letrada Sra Bardají Español y apelada
Don Serafin
Sr Gallego Monge, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO. - Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 2 de los de Calatayud se dictó el 12 de Noviembre 2015 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Serafin frente a Doña Sara y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de Doña Sara frente a Don Serafin -DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por DIVORCIO el mationio formado por D Serafin y Doña Sara .

- DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes medidas definitivas: 1.- La autoridad familiar corresponde a ambos progenitores que se ejercerá de modo conjunta.

2.- La guardia y custodia de las dos hijas menores, Clara y Julia será compartida por los progenitores que la ejercerán por semanas alternas, comenzando cada uno de los periodos el viernes a la hora de la terminación de las clases de las actividades extraescolares en el centro de estudios.

1 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr Moreno Ortega y asistido por el Letrado En los puentes o fines de semana largos las menores estarán con el progenitor al que le corresponda el fin de semana al que se encadene las fiestas anteriores o posteriores. Por tanto, si la fiesta encadenada es un jueves con viernes de puente, el cambio de turno se efectuará el miércoles anterior a la terminación de las clases; si la fiesta encadenada fuera un martes, con lunes de puente, el cambio de turno se efectuará el viernes anterior, sin reparto, en ningún caso, de las fiestas incluidas en el puente.

El lugar de entregas y recogidas de las menores será el domicilio del progenitor que tenga la guarda en dicho momento.

Los progenitores habrán de informarse mutuamente con antelación razonable del destino, dirección concreta de estancia, numero de teléfono de localización en los supuestos de vieja fuera de Calatayud, así como del estado de salud y tratamientos incluso en los casos de enfermedad leve.

Por lo que se refiere a las vacaciones, las fechas de comienzo y fin de las mismas se determinarán con arreglo al calendario escolar oficial.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero desde la terminación de las clases hasta las 10 horas del día 31 de Diciembre; el segundo periodo, desde la terminación del primer periodo hasta el inicio de las clases.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en periodos iguales de duración para cada uno de los progenitores. Si el número total de días de vacaciones, incluidos los días no lectivos encadenados, es par, la entrega se efectuará a las 10 horas del primer día del segundo periodo, sin consideración a si este día es o no festivo; si el número total de días de vacaciones es impar, la entrega se efectuará a las 16 horas del día intermedio entre los dos periodos.

Las vacaciones de verano se dividirán en periodos de quincenas, en los meses de Julio y Agosto, alternando los progenitores la elección de los periodos vacacionales. Por lo que se refiere a los días de vacaciones de Junio hasta que las menores finalicen el colegio y a los días de vacaciones de Septiembre hasta que comiencen el nuevo curso escolar, dado que las partes no han previsto nada, para el caso de que no leguen a otro acuerdo, se establece que en dichos periodos de tiempo los progenitores ejercerán el régimen de custodia ordinario por semanas.

En cuanto a la elección de los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y de verano el padre elegirá los años pares y la madre los años impares.

Si los dos progenitores consensúan la asistencia de alguna o de las dos hijas a campamentos de verano o cursos en el extranjero, el correspondiente periodo de estancia se restará del cómputo global de las vacaciones, al efecto del reparto por mitad del tiempo restante.

El lugar de entregas y recogidas de las menores en todos los periodos vacacionales será el domicilio del progenitor que tenga la guarda en dicho momento, pudiendo ser delegadas en terceras personas.

La lección de los periodos vacacionales deberá comunicarse directamente por el progenitor al otro, con una antelación de al menos quince días naturales al de su comienzo, por cualquier medio escrito fehaciente, incluido el correo electrónico. La falta de notificación fehaciente con la antelación prevista determinará la pérdida del derecho a elegir para ese concreto periodo, que pasará al otro progenitor, pudiendo a su vez notificarlo al progenitor que ha perdido el turno en cualquier momento anterior al inicio del periodo correspondiente.

Durante los turnos de vacaciones, el progenitor que no esté conviviendo con sus hijas podrá comunicarse con ellas, por teléfono, mensajería electrónica o videoconferencia, como mínimo, una vez al día debiendo el progenitor conviviente facilitar los medios necesarios para dicha comunicación , con arreglo a los usos de la familia.

En las festividades de cumpleaños del padre o de la madre, si no coinciden con estancias del progenitor celebrante, las hijas podrán estar con este durante dos horas desde la salida del colegio, si coinciden con día lectivo; y cuatro horas en horario diurno a elección del celebrante, si coinciden con fin de semana de vacaciones.

3.- Se establecen dos visitas intersemanales para el progenitor no custodio durante la semana del progenitor custodio que serán los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas. Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio del progenitor que ostente la guarda dicha semana.

4.- En cuanto a la contribución de alimentos de las hijas menores, Clara y Julia , cada uno de los progenitores satisfará directamente las atenciones de las menores durante el tiempo que permanezcan en su compañía.

Los gastos ordinario de educación de las menores tales como de enseñana reglada, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones, actividades escolares ordinarios fuera del centro, libros de texto y restante material escolar, uniformes, vestuario y accesorios de uso escolares, serán sufragados por ambos progenitores por mitad.

El pago de estos gastos se efectuará mediante domiciliación de los mismos en una cuenta común.

Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores por mitad. Se entiende por tales los imprevistos y que no tengan devengo periodico, como gastos de enfermedad, hospitalización, tratamientos especiales, odontología, ortodoncia u óptica, o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar asociados o afiliados los progenitores, actividades extraescolares o de apoyo académico, cursos fuera del curso escolar, etc.. Salvo urgencia inaplazable, los progenitores deberán notificarse previamente del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación por ambos, entendiendo que la falta de contestación a la notificación del gasto en el plazo de 8 días naturales implica la conformidad con el mismo. A falta de acuerdo o de resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere, sin que tal decisión unilateral pueda en ningún caso alterar el régimen pactado de alternancia en la convivencia.

Los gastos de asistencia médica de Clara se abonarán por mitad por los progenitores.

5.-No procede pensión compensatoria solicitada por Doña Sara Sin imposición de costas.'

SEGUNDO .- La representación de la parte demandada reconviniente presentó escrito de recurso de apelación contra la expresa resolución, solicitando la revocación de la sentencia en los siguientes puntos: que se fijara la contribución de ambos progenitores a satisfacer los gastos de asistencia médica de Clara al 50 % desde la interposición de la demanda y que se estimara el derecho a pensión compensatoria de la madre de 500 euros mensuales. Del mencionado recurso que se dio traslado a la contraparte quien dentro del plazo presentó escrito de oposición en el que solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sala y practicada la prueba propuesta y admitida (documental), no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 15 de Junio 2016 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los motivos objeto de recurso: el primero hace referencia a una cuestión muy puntual, cual es la existencia de un acuerdo recogido ,se sostiene en el acto de la vista entre las partes, que fijaba efectos retroactivos de los gastos de asistencia sanitaria de la menor Clara , al momento de interposición de la demanda.

La cuestión fue intentada que se aclarase por el Juzgado dando lugar al auto de fecha 5 de Febrero de 2016. El examen del acto de la vista inicialmente desvela un acuerdo previo sobre dos cuestiones controvertidas ajenas a la que aquí es objeto de debate. En el turno dado a la parte demandada, se manifestó como controvertido este punto, aunque se expresó la existencia de dudas de que realmente quedaren cantidades por sufragar por este concepto. A la hora de fijarse los hechos controvertidos, la parte demandada no se opuso a tal previsión, expresando igualmente que tenía sus dudas de que quedaren en aquél momentos cantidades pendientes, pero por lo que aquí interesa, mostrando su conformidad a la petición de la contraparte, esto es a que se le diera eficacia retroactiva a la contribución al 50% de los gastos de asistencia médica de Clara .

Siendo que las medidas adoptadas judicialmente actúan en defecto de acuerdo de los progenitores, no siendo en este caso tal acuerdo perjudicial para los intereses de la menor, procede estimar en este punto el recurso

SEGUNDO .- El segundo motivo se centra en el error valorativo de la Juez de instancia a la hora de desgranar la situación patrimonial del esposo de cara a la acreditación de la situación del desequilibrio patrimonial en que quedan ambos cónyuges tras la ruptura, que es la base de la fijación de toda pensión compensatoria.

En este sentido el art 83 del CDFA fija que el progenitor al que la ruptura de la convivencia produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, tendrá derecho a percibir del otro una asignación compensatoria, siendo la cuantía y la naturaleza temporal o indefinida de la asignación serán determinadas por el Juez mediante la ponderación equitativa de los siguientes criterios: a) Los recursos económicos de los padres; b) La edad del solicitante, sus perspectivas económicas y las posibilidades de acceso al mercado de trabajo; c) La edad de los hijos; d) La atribución del uso de la vivienda familiar; e) Las funciones familiares desempeñadas por los padres; f) La duración de la convivencia.

Es doctrina reiterada de TSJA, entre otras en sentencias de 30 de diciembre de 2.011 , 11 de enero de 2012 , o la más reciente de 29 de junio de 2015 , que ' la asignación compensatoria prevista en el artículo 9 de la Ley aragonesa 2/2010 (actual artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, salvo que esta última viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio del matrimonio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en los casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres' .

La Ley 2/2010 ha sido posteriormente refundida con las restantes leyes civiles aragonesas en el CDFA, aprobado por el Gobierno de Aragón en virtud de Decreto Legislativo de 22 de marzo de 2011, pasando a integrar la Sección 3ª del Capítulo II del Título II del Libro 1º de dicho cuerpo legal, artículos 75 a 84 , bajo la rúbrica 'Efectos de la ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo'.

El actual artículo 75.1 CDFA no deja duda acerca de que el objeto de la Sección 3ª -en la que se incluye el artículo 83- no es otro que regular las relaciones familiares en los casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a cargo, unidos o no por vínculo matrimonial, incluidos los supuestos de separación, nulidad y divorcio. En este sentido, el propio art. 83 CDFA se refiere a 'progenitor', a diferencia del art. 97 CC , que utiliza el término 'cónyuge'.

Por tanto, la diferencia entre ambos preceptos radica, esencialmente, en los supuestos a los que se aplica, por una parte más restringidos en el caso del art. 83 CDFA, puesto que es necesaria la existencia de hijos a cargo y, por otra, más amplios, puesto que también acoge las relaciones extramatrimoniales.

A la hora de interpretar el art 97 CC tanto el Tribunal Supremo como el TSJA al remitirse a su doctrina ponen de relieve (entre otras la STS de 22 de junio de 2011 que la pensión compensatoria es 'una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 )-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de sufijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos'

TERCERO .- Expuesto el marco jurídico de la pensión compensatoria, no puede sino confirmarse el resultado que alcanza la juez de instancia al valorar la prueba practicada, que en modo alguno puede calificarse de irracional o ilógica. Aún al contrario de modo razonado va desglosando los distintos puntos conflictivos avalados por la prueba documental aportada por las partes y recabada de terceros para llegar a la conclusión de que en el presente caso no se da esa confrontación entre la situación patrimonial en que queda un cónyuge tras la ruptura, y la que queda el otro que permita apreciar desequilibrio económico, que es la base necesaria para su adopción. Y así se revela como tras el comienzo del matrimonio este vivió una época pujante económicamente que alcanzó hasta el año 2012, cuando el esposo dejó de prestar servicios para la empresa CORTIX, momento a partir del cual se debieron de vender distintos activos para hacer frente a las deudas y gastos que iban surgiendo. Gráficamente la sentencia recoge los ingresos declarados del sr Serafin desde el año 2010 (cerca de 62000 euros anuales) hasta el año 2014 (10.234 euros, que es la referencia más baja.) La situación en el año 2015 viene correctamente reflejada en el folio 408 de las actuaciones con los datos obrantes en autos: la Sra Serafin percibe 200 euros mensuales de ayuda pública por el cuidado de Clara , y don Serafin percibe 426 euros del subsidio por desempleo y una asignación económica por hijo a cargo de 83'33 euros. Por consiguiente no observamos la existencia de error alguno. De los correos electrónicos no se permite como se sostiene, tener por acreditada la existencia de una relación lucrativa del señor Serafin con otra empresa, a partir de la ruptura matrimonial, de la que por otro lado no existe más indicio.

Tampoco consideramos que la nueva documentación aportada, que por cierto se refiere a datos facilitados públicamente por tercero, revele el mencionado desequilibrio, por lo que consecuentemente en este punto el recurso se desestima.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso y la naturaleza de parte del mismo que recae sobre cuestiones de materia indisponible y que afecta a menores, aconseja no hacer expresa imposición de las costas en esta alzada ( Artículos 398 y 394 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por doña Sara contra don Serafin y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 12 Noviembre 2015 por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Calatayud , debemos revocar la misma en el único sentido de dar eficacia retroactiva a la medida de que los gastos de asistencia médica de la hija menor Clara se abonarán por mitad por los progenitores desde la fecha de interposición de la demanda, confirmando en todo lo demás la parte dispositiva de la citada resolución, sin especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina (nº 4899) en la Sucursal 8005 sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado Firme que sea la sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.