Sentencia CIVIL Nº 386/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 382/2016 de 05 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0405342C20130001893
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 382/2016
Asunto: 100429/2016
Autos de: División herencia 597/2013
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE HUERCAL-OVERA
Apelante: Lorenzo y Ildefonso
Procurador: JUAN MARTINEZ RUIZ y MARTA LUISA BAENA EXTREMERA
Abogado: JUANA MARIA GIMENEZ BALLESTA y ANTONIO JESUS TORRES RUIZ
Apelado: Lorenzo y Ildefonso
Procurador: JUAN MARTINEZ RUIZ y MARTA LUISA BAENA EXTREMERA
Abogado: JUANA MARIA GIMENEZ BALLESTA y ANTONIO JESUS
y ANTONIO JESUS
SENTENCIA Nº 386/17
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE SAN JUAN MUÑOZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a cinco de septiembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Huercal Overa, Almería en los autos de División de Herencia, (aprobación del Cuaderno Particional) 597/2013 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 27 de noviembre de 2015 , y auto de aclaración de fecha 2 de febrero de 2016 cuyo Fallo y Parte Dispositiva es la siguiente: 'Fallo de la Sentencia; Se aprueba el reparto de bienes establecido en el Cuaderno Particional elaborado por D. Romualdo , adicionando como partida del Pasivo de la Herencia, una deuda de la misma por importe de 174,96 €, que habrán de ser abonados a D. Lorenzo Parte Dispositiva del auto de aclaración: DECIDO.- Rectificar la sentencia dictada en el presente juicio, añadiendo a la misma, que no ha lugar a condena en materia de costas, conforme al artículo 394 de la LEC .



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Lorenzo se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, sobre el pronunciamiento en materia de costas dictado en el auto aclaratorio de la sentencia.

Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Ildefonso se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por los motivos que constan en su recurso de Apelación.

Ambos fueron admitidos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de septiembre de 2017, solicitando en su recurso la partes apelantes se dicte sentencia por la que revoque la de instancia, y se dicte otra por la que se estimen los razonamientos y hechos acreditados manifestados por estas en sus respectivos recursos, con expresa imposición de costas a la contraparte apelada si se opusiera al recurso.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN DE D. Lorenzo .

El motivo del recurso frente a la sentencia de instancia, trae causa del pronunciamiento en materia de costas, por infracción del artículo 394 de la LEC , y en concreto del criterio del vencimiento objetivo, que establece dicho articulo, no aplicado por el juzgador, pese a que la sentencia no estima las causas de oposición a la aprobación del Cuaderno Particional interesadas por su hermano D. Ildefonso , y estima la pretensión de adición al pasivo de la herencia de 174,96 € a sufragar por su hermano, que interesó en el procedimiento.

El juzgador en la sentencia, no hace expreso pronunciamiento sobre las costas, teniendo en cuenta las peculiaridades del procedimiento de familia, que se debate entre dos hermanos sobre la herencia de sus padres, fallecidos.

Razona la sentencia para no imponer las costas a ninguna de las partes, que; 'Así, efectivamente, no procede condena en costas, por haber resultado útil la celebración de la vista, y por supuesto, la tramitación de este procedimiento. No hay peor condena que el enfrentamiento entre hermanos, a la hora de repartirse el recuerdo de sus padres. Pero a esa situación, tan indeseable, no se le puede echar más peso, que implique más coste a un hermano que a otro, pues si ambos hubieran hecho sus deberes familiares, no hubieran terminado en un juzgado.' El artículo 394 LEC , al igual que lo hiciera el artículo 523 de la LEC de 1881 , consagra el criterio objetivo del vencimiento, como norma general a efectos de imposición de costas, criterio objetivo que solo cede cuando el juez aprecie y así lo razone que concurren dudas de hecho o de derecho que aconsejen su no imposición .

En este sentido, la Sentencia Tribunal Supremo núm. 798/2010 (Sala de lo Civil, Sección 1), de 10 diciembre . Recurso extraordinario por infracción procesal núm. 680/2007, declaró que 'el principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523 de la LEC de 1881 , en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007 (RJ 20075307) , RC n.º 4306/2000 ).

Se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009 ( RJ 20095490), RC n.º 532 / 2005 , 10 de febrero de 2010 ( RJ 2010528) , RC n.º 1971 / 2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Por dudas de hecho, deben entenderse aquellas en las que los propios hechos objeto del litigio, a través, por ejemplo, de las pruebas que se hayan practicado, admiten diversidad de interpretaciones, siendo razonadas y lógicas las posturas sostenidas por las partes con relación a los mismos (así, entre otras, SAP Badajoz, sección 2ª, de 2 noviembre 2004 ).

Pero este criterio del vencimiento objetivo atenuado, vienen siendo aplicado por pacifica jurisprudencia entre otros supuestos, en los procesos matrimoniales, o situaciones de hecho asimilables, especialmente cuando hay menores, o partes especialmente vulnerables, merecedoras de una especial protección por parte de los poderes públicos.

No es éste el supuesto, en el que los litigantes, aunque familia, concurren a un proceso de división de herencia, estrictamente patrimonial, en posición de igualdad, y donde no concurren ninguno supuesto de especial protección o vulnerabilidad. Las argumentaciones del juez, en consecuencia , aunque pueden ser correctas desde un punto de vista ético, no pueden servir como fundamento del pronunciamiento dictado en materia de costas.

Procede en consecuencia la revisión en ésta alzada del recurso formulado por D. Lorenzo .

COSTAS DEL RECURSO: La estimación del recurso, conlleva la no imposición de costas en ésta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .



SEGUNDO.- RECURSO DE APELACIÓN DE D. Ildefonso .

La parte apelante fundamenta su recurso, en error en la valoración de la prueba, por infracción de los artículos 317 y 348 de la LEC y en concreto por error en la valoración del informe pericial del perito D. Luis Angel . Solicita una revisión de las conclusiones probatorias alcanzadas por el juzgador, habida cuenta la doctrina según la cual, la apelación permite una revisión plena de la primera instancia, respecto de todas las cuestiones debatidas, el material probatorio y la actividad jurídico procesal desarrollada en primera instancia.

En concreto el promotor del procedimiento combate, el valor otorgado a la finca que se le ha adjudicado (finca NUM000 del Registro de la Propiedad), y en virtud del cual, resulta un saldo compensatorio a favor de su hermano (el único heredero con el que concurre a la herencia de sus padres).

El apelante considera que en la elaboración del primer informe pericial de fecha 9 de mayo de 2014, el contador partidor en atención a las circunstancias puestas de manifiesto por las partes, solicito la revisión de la valoración de la superficie de 373 m2 construidas dentro de la finca adjudicada.

Y atendido el el requerimiento efectuado por el Juzgado al perito, emite informe de fecha 5 de febrero de 2015, que vuelve a valorar los 373 m2 sin atender a los hechos expuestos por ambas partes. Y la finca adjudicada resulta con un valor inferior a la finca (de 71.946,01 € del primer informe a 47.771,01 € en el segundo informe), porque diferencia los metros cuadrados construidos que ocupa la vivienda, de los metros cuadrados que ocupa el almacén.

Según refiere, efectuada nueva consulta descriptiva y gráfica en el Catastro, la actual superficie construida dentro de la finca adjudicada es menor; de 297 m2 y no de 373 m2 construidos y 1.069 el resto, que tampoco es coincidente con la realidad física del inmueble.

Por todo ello solicita se revoque la sentencia y se anule la división de la herencia practicada.

Por la parte apelada D. Lorenzo , se rechazan los motivos del recurso, fundamentalmente porque sus alegaciones son nuevas y extemporáneas, pues ninguna de las partes impugnó la valoración del segundo informe pericial, no articuladas ni puestas de manifiesto por el apelante cuando se le confirió traslado del informe pericial de D. Luis Angel , y del Cuaderno Particional.

El motivo del recurso debe ser desestimado.

- El apelante en el acto de la vista, efectuá una novedosa y sorpresiva oposición al Cuaderno Particional, por motivos distintos a los alegados en su escrito de oposición al mismo.

Así en el escrito de fecha 16 de julio de 2015, interesa la inclusión en el caudal hereditario de tres cuartas partes del saldo de la cuenta bancaria en Unicaja, de la que eran cotitulares los padres de los litigantes fallecidas, D. Ildefonso y una tercera persona. En dicho escrito, emitido con posterioridad a los dos informes del perito D. Luis Angel , se omite cualquier discrepancia sobre el valor de la finca adjudicada.

Y en sede de vista, estima se ha producido un desequilibrio en el reparto de las fincas, como consecuencia de la compensación económica que ha de abonar a su hermano litigante, e interesa que en el Cuaderno Particional se la adjudica la finca registral nº NUM001 . E incluso apunta a que, pueda serle adjudicado la finca nº NUM002 . El juzgador de instancia rechaza la petición al haber precluido el tramite procesal para ello, ocasionando indefensión a la parte contraria, que no ha tenido oportunidad de conocer y defenderse. Todo ello, con base al artículo 400 de la LEC .

- Y finalmente el apelante, mediante el uso de una táctica similar, al argumentar el recurso de Apelación, introduce motivos de oposición al Cuaderno Particional, sobre los que no ha versado la controversia en primera instancia; ni en el escrito de impugnación del Cuaderno Particional, ni en los nuevos motivos alegados en la vista que fueron rechazados por el juzgador. Y solicita, sin fundamento jurídico sustantivo y procesal, la nulidad de la operaciones particionales practicadas.

De esta forma, de acceder a las nuevas pretensiones de la parte apelante D. Ildefonso ; se omitiría el principio de preclusión, que impide puedan ser introducidos con posterioridad temas nuevos, no suscitados en el momento procesal oportuno, por vedarlo tanto el principio de seguridad jurídica como el que proscribe toda indefensión.

El apelante debió mostrar desde que pudo y supo, todas las causas por las que se oponía al formular su escrito de impugnación al Cuaderno Particional. Lo que no puede es introducir en la vista unos motivos de oposición distintos a los expuestos en el anterior escrito, y; en el recurso de Apelación ante la segunda instancia otros nuevos y distintos a los anteriores. Porque , es de todo punto inadmisible que se relegue a dichos tramites de la vista y recurso, lo que debe ser elemento esencial de la controversia objeto del propio litigio, sobre el cual han de discutirse y probarse los hechos que determinan la valoración de las fincas registrales y su reparto y adjudicación a los herederos. Es, además, doctrina del TS, resumida en la sentencia de 20 de febrero de 2006 , que ; «los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones que son los rectores del proceso.

En definitiva el recurso de apelación tiene naturaleza revisora, de manera que el Tribunal de segunda instancia (la Audiencia Provincial), se sitúa frente al material alegatorio en la misma posición que ocupaba el Juzgado de Primera instancia, pero sometido a una doble restricción: la prohibición, de reformar en perjuicio del propio apelante ( reformatio in peius ), y la imposibilidad jurídica de resolver cuestiones distintas de las planteadas y debatidas contradictoriamente en primer grado; en virtud del principio « pendente apellatione, nihil innovetur », que significa que carecen de eficacia las innovaciones que después de iniciado un proceso introduzca el demandado o un tercero en el estado de los hechos que hubieran dado origen a la demanda .

Como apuntó la sentencia del Tribunal Constitucional de 28 septiembre 1992 ; la introducción de hechos posterior a la fase expositiva del proceso supone una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende al fundamental derecho de defensa y, en análogo sentido, las sentencias de 7 mayo 1993 , 2 julio 1993 , 29 noviembre 1993 , 11 abril 1994 , 19 abril 1994 , 22 mayo 1994 , 4 junio 1994 , 20 septiembre 1994 , 6 octubre 1994 , 15 marzo 1997 , 22 marzo 1997 y 15 febrero 1999 , que glosa las de 30 noviembre 1998 , 15 junio 1998 , 8 junio 1998 , 12 mayo 1998 y 11 noviembre 1997 , igualmente sentencias de 12 marzo 2001 , 15 marzo 2001 , 17 mayo 2001 , que cita, entre otras, la de 20 enero 2001 , resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación, pero igualmente aplicables a la apelación.

Finalmente añadir que; la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, y se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Y esta doctrina ha tenido reflejo normativo en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ('en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de instancia...'), y en los artículo 412 y 218.1 de la LEC .

Es decir, el ámbito del recurso no puede superar o ser más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, de suerte que resulta prohibida la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes. Y el planteamiento de cuestiones nuevas, aun basadas en hechos que consten en autos, ha de reputarse improcedente.

Por ello, no cabe examinar aquí las cuestiones puestas de manifiesto de forma novedosa por el apelante en su recurso.

COSTAS DEL RECURSO De acuerdo con el criterio del artículo 398 de la LEC , la desestimación del recurso, conlleva la imposición de costas a la parte apelante D. Ildefonso .

Fallo

1.- Que estimamos el recurso de APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Lorenzo y revocamos parcialmente el auto de fecha 2 de febrero de 2016 aclaratorio la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2015 , dejando sin efecto el pronunciamiento sobre costas, y acordando en su lugar imponer las costas del incidente a D. Ildefonso .

Todo ello, sin expreso pronunciamiento de las costas de ésta alzada.

2.-Que DESESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por D. Ildefonso , frente a la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2015 , que confirmamos en todos sus efectos, con excepción del pronunciamiento sobre costas al que se ha hecho referencia en el anterior apartado.

Las costas de éste recurso se imponen a la parte apelante.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.