Sentencia CIVIL Nº 386/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 286/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00386/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SÉTPIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
EMA
N.I.G. 33024 42 1 2016 0009561
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000286 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000891 /2016
Recurrente: Jeronimo , Claudia
Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ
Abogado: MIGUEL RON RIBERA
Recurrido: C.P. AVENIDA000 Nº NUM000 Y NUM001 DE GIJON
Procurador: ROBERTO J. CASADO GONZALEZ
Abogado: ANGEL MENENDEZ MORAN RODRIGUEZ
SENTENCIA núm. 386/2017
Ilmos Sres/as.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 891/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de
Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 286/2017, en los que aparece
como parte apelante, D. Jeronimo y Dña. Claudia , representados por el Procurador de los Tribunales D.

Alfredo Villa Álvarez, asistido por el Abogado D. Miguel Ron Ribera, y como parte apelada, C.P. AVENIDA000
Nº NUM000 y NUM001 DE GIJON, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Roberto J.
Casado González, asistido por el Abogado D. Ángel Menéndez Morán Rodríguez, y como parte apelada NO
PERSONADA a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS GARAJES DEL EDIFICIO NÚMERO NUM002
DE LA CALLE000 DE GIJÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alfredo Villa Álvarez, en nombre y representación de D. Jeronimo y Dª. Claudia , debo absolver y absuelvo libremente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LAS VIVIENDAS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM000 Y NUM001 DE LA AVENIDA000 DE GIJÓN, Y DE LOS GARAJES DEL EDIFICIO NÚMERO NUM002 DE LA CALLE000 DE GIJÓN, representada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Casado González, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Jeronimo y Dª Claudia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19 de julio del año en curso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por D. Jeronimo y Dª Claudia frente a la Comunidad de Propietarios de Propietarios de las viviendas del edificio nº NUM000 y NUM001 de la AVENIDA000 y de los garajes del inmueble nº NUM002 de la CALLE000 de Gijón, en la que ejercitaban, con carácter principal, la acción de nulidad radical de los acuerdos adoptados en las Juntas Generales Ordinarias celebradas el 29 de enero de 2015 y el 11 de febrero de 2016 al amparo del artículo 6.3 del Código Civil y, subsidiariamente, acción de impugnación por ser contrarios a los Estatutos y a la Ley de Propiedad Horizontal ((LPH) con fundamento en el artículo 18 del citado texto legal , todo ello en relación con los artículos 3, a ) y b ), 9.1. e ) y f ) y 16, 1 y 2 de la LPH .

Desestimación fundada, en síntesis, en que los defectos formales de la convocatoria a la Junta celebrada el 29 de 2015, como los defectos e irregularidades del acta levantada al efecto con relación al punto 4º del orden del día, denunciados como base de nulidad de pleno derecho ejercitada con carácter principal, no son determinantes de su nulidad radical sino de su anulablidad, como tiene declarado la doctrina jurisprudencial citada en la resolución, en cuanto no se ha infringido ninguna ley imperativa o prohibitiva, no es un acuerdo contrario a la moral o al orden público, ni implica un fraude de ley. Y, desde esa perspectiva, habiendo transcurrido en exceso el plazo de un año establecido en el artículo 18 de la LPH para los supuestos, como el presente, en el que se afirma que tal acuerdo es contrario a los Estatutos de la Comunidad y a la LPH, la acción ejercitada está caducada y, en consecuencia, no procede analizar los vicios denunciados por haber quedado convalidados. Desestimada la impugnación del acuerdo adoptado el 29/01/2015, debe decaer la impugnación deducida respecto de los acuerdos de los dos primeros puntos del orden del día adoptados en la Junta celebrada el 11 de febrero de 2016, al haberse limitado a liquidar la deuda contraída por los actores en relación con el trastero/almacén anejo a su plaza de garaje nº NUM003 aplicando el acuerdo adoptado en la Junta reseñada anteriormente, no estableciéndose un coeficiente de participación respecto del mismo, adoptándose -en suma- sin infracción de norma legal o estatutaria alguna.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación por los actores, D. Jeronimo y Dª Claudia , reiterando la nulidad radical o de pleno derecho de los acuerdos adoptados en sendas Juntas de Propietarios en base a los defectos denunciados en la demanda, defectos muy graves en contra de lo sostenido en la sentencia de instancia y a los que debe añadirse, la carencia de legitimación de la Comunidad de Propietarios para asignar a uno de los copropietarios del Departamento Dos (sótano-1) la contribución a los gastos de tal Departamento, correspondiendo según la escritura de obra nueva y división horizontal a los copropietarios de tal Departamento; en su caso, improcedencia de la declaración de caducidad de la acción de impugnación deducida con carácter subsidiario, habida cuenta que el actor remitió burofax en fecha 20 de marzo de 2015 al administrador secretario de la Comunidad solicitando la rectificación del acta, no recibiendo contestación alguna ni sometiendo a la Junta siguiente, la de febrero de 2016, la aprobación de la solicitud de rectificación del acta, por lo que hasta pasada esta Junta no comenzaría a contar el plazo de impugnación del acuerdo de enero de 2015 y presentada la demanda en el mes de noviembre de 2016, la acción no estaba caducada.



SEGUNDO.- Comenzando por la acción de nulidad de pleno derecho de los acuerdos adoptados en las Juntas de Propietarios celebradas el 29 de enero de 2015 y 11 de febrero de 2016, ejercitada con carácter principal en la demanda al amparo del artículo 6.3 del Código Civil y reiterada como primer motivo del recurso de apelación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 2010 , como recoge la sentencia de instancia, ha declarado 'la jurisprudencia de esta Sala, conforme recuerda la Sentencia de 18 de marzo 2010 , ha fijado una interpretación más ajustada a las previsiones legislativas del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , de tal forma que se distingue entre 'aquéllas ilegalidades que por afectar estrictamente al régimen de propiedad horizontal se encuentran sometidas a la normativa del art. 16.4 LPH y a las que, por ende, es aplicable la sanción por el transcurso del plazo de caducidad, de aquellas otras infracciones que por atentar a la esencia de la institución, contravenir disposiciones imperativas o prohibitivas sin estar legalmente previsto un efecto distinto, o conculcar las reglas de la moral o el orden público, o implicar fraude de ley, determinan la nulidad radical e insubsanable ( SSTS de 10 de marzo de 1997 ; 5 de mayo de 2000 ; 14 de febrero de 2002 ; 10 de noviembre de 2004 ; 30 de diciembre de 2005 y 20 de noviembre de 2006 , entre otras)'.

Desde esta óptica resulta patente que los defectos atinentes a la convocatoria de la Junta celebrada el 29 de enero de 2015, no sólo no viciarían el acuerdo de nulidad radical al no comportar vulneración de disposiciones imperativas, ni afectar a la esencia de la propiedad, ni ser contrario a la moral o al orden público o, en definitiva, adoptado en fraude de ley, sino que ni siquiera sería anulable, cuanto tampoco vulnera ninguna normativa sobre propiedad horizontal, ya que el orden del día era suficientemente claro sobre las cuestiones a tratar en el punto 4º, guardando lo acordado relación directa con aquel donde se recogió 'Departamentos- almacenes en garaje que no figuran en la escritura del inmueble. Medidas a adoptar', tema a tratar que no podía ofrecerle dudas a la parte actora, ni serle desconocida, toda vez que ya se había tratado en juntas anteriores a las que había asistido D. Jeronimo , como las celebradas el 29 de enero de 2009 y 2 de febrero de 2010. Otro tanto cabe afirmar respecto del defecto invocado en orden a no haberse consignado la relación de propietarios que no estaban al corriente de pago de las deudas vencidas de la Comunidad, bastando al efecto la advertencia genérica de privación de voto a los propietarios morosos del artículo 15.2 LPH junto con el cuadernillo de cuentas del ejercicio anterior donde se constata que propietarios se encuentran en dicha situación, recogiéndose en el acta levantada.

Respecto a los defectos o irregularidades del acta levantada con ocasión de la celebración de la Junta de referencia, que serían determinantes de la nulidad de pleno derecho del acuerdo adoptado en el punto 4º, se reseña que, en contra de lo recogido, no se efectuó segunda votación y por tanto no se hicieron constar los votos a favor y en contra, ni las cuotas de participación que suponían, siendo incierto que se aprobase por unanimidad ya que la parte actora votó en contra. Debemos citar en este punto los términos en los que se expresó la STS de fecha 17 de febrero de 2009 : 'Los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios sí debe considerarse que afectan y vinculan a los demandados, porque pese a que se adopta un acuerdo de modificación del sistema establecido en el Título Constitutivo para concretar la contribución de cada propietario al coste de instalación del ascensor por mayoría cualificada, cuando dicha decisión hubiera requerido unanimidad, lo cierto es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene señalando como doctrina más asentada que los acuerdos así adoptados serían meramente anulables, y por tanto convalidados por su ratificación ulterior y por la falta de impugnación de los mismos en el plazo legalmente determinado, propugnando dicha doctrina jurisprudencial -( SSTS de 10 de marzo de 1997 (RJ 1997/1914 ), 7 de junio de 1997 (RJ 1997/6147 ), 9 de diciembre de 1997 (RJ 1997/8782 ), 5 de mayo de 2000 (RJ 2000/3990 ) y 7 de marzo de 2002 (RJ 2002/4152 ) entre otras-, un criterio flexible en armonía con las directrices de la Ley de Propiedad Horizontal, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad'. En idéntico sentido se manifiestan las SSTS de 25 de enero de 2005 (RJ 2005/1200 ), 28 de febrero de 2005 (RJ 2005/4039 ), 30 de diciembre de 2005 (RJ 2006/1212 ), y 18 de abril de 2007 (RJ 2007/2073)' . Partiendo de tales premisas, no cabe duda que, aún admitiendo que los hechos hubieran acontecido como propugna la parte apelante, en modo alguno viciaría al acuerdo adoptado de nulidad radical, ya que todo lo más sería anulable. Y, si este acuerdo no está viciado de nulidad radical tampoco lo ha de estar el adoptado en fecha 11 de febrero de 2016, al hacer derivar la parte actora dicha nulidad de la del que le precedía. Añadiendo, a mayor abundamiento, que tampoco tratado por separado puede predicarse su nulidad de pleno derecho en cuanto los defectos denunciados son de la mis índole que los analizados. Desestimando, en suma, este motivo del recurso.

En último lugar decir, que ningún pronunciamiento debe emitir este Tribunal sobre la cuestión introducida 'ex novo' por vía de recurso, cual es, la relativa a la falta de legitimación de la Comunidad de Propietarios demandada para decidir si el trastero/almacén nº NUM004 , propiedad de los actores, debe contribuir de alguna forma a los gastos del Departamento Dos destinado a garaje, legitimación que correspondería a los copropietarios del mismo, en cuanto al no haber sido planteada en la primera instancia, infringe el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues tal como hemos dicho, entre otras, en las Sentencias de fecha 1 de marzo de 2017 , 14 de noviembre y 6 de octubre de 2016 , con cita de la STS de 30 de octubre de 2008 'el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -pendente apellatione nihil innovetur-'.



TERCERO.- Debe decaer también el motivo del recurso basado en la improcedencia de tener por caducada la acción de impugnación del acuerdo adoptado en el punto 4º en la Junta celebrada el 29 de enero de 2015 al amparo del artículo 18 de la LPH , por no haber transcurrido el plazo de un año previsto en dicho precepto para su ejercicio, ya que el mismo debe contarse desde la fecha de la Junta celebrada el 11 de febrero de 2016 al no haberse procedido por el administrador secretario de la Comunidad a la rectificación del acta levantada en la anterior Junta, ni someterla a aprobación de los propietarios en esta última, pese a haberle remitido un burofax en tal sentido en fecha 20 de marzo de 2015 del que no tuvo respuesta.

De la lectura del burofax (F.62) lo que se extrae es la manifestación por parte del actor de su disconformidad con la redacción del acta levantada el 29/01/2015, reiterando, como hizo en la junta su voto disidente en el punto 4º del orden del día, haciéndolo a los efectos del artículo 18 de la LPH , lo que a falta de otra especificación, indica su intención de impugnar el acuerdo adoptado, ya que no le insta a realizar su rectificación, ni hace mención alguna al artículo 19 del citado texto legal . De tal modo, que como se recoge en la sentencia de instancia la acción de impugnación está caducada por haber transcurrido en exceso el plazo de un año desde la adopción del acuerdo a la fecha de presentación de la demanda en el mes de noviembre de 2016. Es más, al no haber instado en forma la rectificación del citado acuerdo y, por ende, no haber salvado su voto, constando que votó o mostró conformidad con lo acordado, carecería de legitimación para instar su impugnación, por mor del artículo 18.2 de la LPH . Siendo, en base a lo expuesto, el acuerdo adoptado en la Junta de de 29/01/2015 firme, válido y ejecutivo.

Pasando a analizar la impugnación deducida frente a los acuerdos 1º y 2º adoptados en la Junta General Ordinaria celebrada el 11 de febrero de 2016 por ser contarios a los Estatutos y a la LPH, lo primero que debe aclararse es que en la misma no se estableció un coeficiente de participación aplicable al departamento/ almacén nº NUM004 propiedad de los actores, sino que se limitó a aplicar el acuerdo adoptado en la junta anterior en el punto 4º, consistente en establecer la forma en la que debían contribuir los tres departamentos almacenes existentes en el sótano-1, que no figuraban en la escritura de división horizontal del inmueble aunque sí constaban en el Catastro, de tal forma que no se puede predicar que fueron adoptados con vulneración de ninguna norma legal o estatutaria. Deviniendo, en consecuencia, los actores obligados a abonar a la Comunidad la cantidad adeudada por tal concepto y a contribuir en lo sucesivo en la forma acordada en cuanto a dicho almacén o trastero.



CUARTO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , se imponen las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Villa Álvarez, en representación de D. Jeronimo y Dª Claudia contra la sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2017 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 891/2016, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número SIETE de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.