Sentencia CIVIL Nº 386/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 444/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAÉN
SECCIÓN PRIMERA
SENTENCIA Nº 386
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Saturnino Regidor Martínez
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación los autos de Juicio de desahucio por precario seguidos en primera
instancia con el núm.1076/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Jaén, Rollo de Sala nº 444/2017,
interviniendo como apelante Covadonga , representada por la Procuradora Sra Villar Bueno y asistido por
el letrado Sr Muñoz Ruiz, y como apelada Palmira , representada por el procurador Sra. Rojas Marín y
asistido por el letrado Sr Gámez Higueras.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, de fecha 9 de Marzo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO .- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda formulada a instancia del del Procurador Dª María Victoria Rojas Marín, en nombre y representación de Dª Palmira , contra Dª Covadonga , debo declarar y declaro haber lugar el desahucio por precario de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad, en el tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 sita en la localidad de Huelma; condenando a la demandada a que dejen la finca libre y expedita a disposición de la actora, con la prevención de que si no lo hace, será lanzada por la fuerza el día 4/04/17 a las 10.00 horas; imponiéndoles expresamente el pago de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma por la parte demandada Recurso de Apelación, solicitando en el mismo la revocación de la resolución recurrida dictándose otra por la que se desestime íntegramente la demanda presentada.



TERCERO .- Dado traslado a las demás partes del escrito de Apelación, se presentó escrito impugnatorio por la parte actora, solicitándose la ratificación de la resolución recurrida, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en la que se formó el rollo correspondiente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista se declararon conclusas las actuaciones para dictar la Resolución procedente.



CUARTO .- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente Recurso el día 21 de Junio de 2017, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las formalidades legales, redactándose la presente por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. Saturnino Regidor Martínez , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia que estima la demanda presentada declarando haber lugar al desahucio por precario de la finca de la actora, condenando a la demandada a su desalojo e imponiéndole las costas procesales.

En el recurso planteado la parte demandada insiste en la improcedencia del desahucio acordado al no concurrir los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ello, dado que la vivienda objeto de desahucio fue construida, sobre el solar de la actora, por parte del hijo de la misma que se encontraba casado con la demandada, el cual falleció en Febrero de 2016 sin descendencia y sin testamento, habiendo constituido dicha vivienda el domicilio del matrimonio hasta que se produjo el citado óbito.

Para resolver el recurso articulado conviene recordar, que la esencia sustantiva de la situación de precario, consiste en la cesión del uso o disfrute de una finca ajena sin satisfacer como contraprestación renta o merced alguna y sin otra razón que justifique la posesión que la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor legítimo ( art. 444 Cc . en relación con el art. 250.1-2º LEC ), siendo la condición de precarista equivalente a la del poseedor sin título, o en virtud de título nulo o que ha perdido su validez, y su nota característica el uso gratuito de la cosa, por voluntad de su poseedor legítimo o sin ella ( SSTS 30 octubre 1986 , 31 enero 1995 , 26 diciembre 2005 , 6 noviembre 2008 y 11 noviembre 2010 ).

Este concepto de precario ha ido siendo ampliado por la jurisprudencia hasta comprender en él, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa por la tolerancia, condescendencia o concesión graciosa de su dueño, sino también todos aquellos en los que el demandado tiene la posesión de mero hecho de una cosa, sin pagar merced y sin ningún título para ello, de modo que la simple oposición del propietario o el poseedor legítimo pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño ( SSTS 13 febrero 1958 , 30 octubre 1986 , 31 diciembre 1992 , 31 enero 1995 , 9 febrero 2000 y 26 diciembre 2005 ).

El precario se identifica con la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien inmueble ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde al detentador de la posesión material, y, por tanto, la falta de título que habilite y justifique el goce de la posesión, ya porque habiéndolo tenido se pierda o devenga ineficaz. En consecuencia, los dos elementos esenciales para el éxito de la acción son que el ocupante de la cosa carezca de título y que no pague renta o merced, esto es, que el disfrute de aquélla sea gratuito sin que el propietario perciba contraprestación por la privación de la posesión material. Conceptuación que no desaparece por el hecho de que el detentador abone algunos impuestos o gastos de mantenimiento de la cosa - sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre y 14 de noviembre de 2008 , 22 de octubre de 2009 , 29 de junio de 2012 y 28 de febrero de 2013 , entre otras.- Sentado lo anterior debemos de traer a colación lo ya dicho por esta Sala en sentencia de 15 de Febrero de 2016 que 'Efectivamente, el proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el Artículo 250.1.2 LEC , tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que el Artículo 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. El artículo. 444 limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad : parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad. ..'.

Así, como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda.

Sin embargo, el hecho que en la LEC de 2000, este juicio tenga la naturaleza de plenario, no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario , circunscrito al ámbito de la posesión así, por ejemplo, las SSAP de Barelona de 21-2-03 ó de 8-5-07, lo recogen cuando textualmente dice que 'la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...', esa es la forma correcta de interpretar la nueva regulación de las previsiones de la nueva ley y, en concreto, de la exposición antes expuesta; por lo tanto no cabe, a pesar de que ya le reconoce la ley ese carácter plenario, discutir la propiedad de la finca ni de algún título legitimador de la posesión, sino que la discusión deberá limitarse a la plena posesión derivada de la cesión en precario; todo lo demás excede del ámbito del juicio y debe ser resuelto en otro procedimiento. Así. el Art. 250.2 habla de lo cedido en precario, evidentemente, la situación relativa a la propiedad, confrontación de títulos o cualquier otra alegada como posible título para justificar la posesión, deberán ser objeto de análisis, para apreciar que no son meras alegaciones carentes de una cierta fiabilidad y con la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria.'.

Ahora bien, puesto que en este proceso no puede decidirse sobre la titularidad de tales derechos, y puesto que a la actora le corresponde conforme a las reglas de la carga probatoria del art. 217 la prueba de los presupuestos de su acción, esto es, que la misma tiene la posesión real de la finca que en esta litis se reclama a título de dueña y que la posesión de hecho la ostenta el demandado careciendo de título para ello, será suficiente con que el demandado haga una prueba semiplena o de apariencia de buen derecho de su título para que la acción posesoria sea desestimada, ya que la apariencia de buen derecho del título del demandado hace a su vez dudoso el título del actor como suficiente para la recuperación posesoria.

En consecuencia, si bien con arreglo a la nueva LEC en estos procesos cabe una cognición plena, si las pruebas y alegaciones no son concluyentes no queda otra opción que eludir todo pronunciamiento sobre la posesión hasta que las partes no planteen en juicio un proceso declarativo sobre la validez del derecho real o de crédito. Pues toda otra solución hurtaría en el juicio posesorio la discusión sobre tales derechos, ya que decidido con efecto de cosa juzgada la posesión del inmueble a favor de alguna de las partes, la posterior acción reivindicatoria no podría ya alterar dicho 'status' posesorio, ni a favor ni en contra del ganador del juicio de precario , lo cual resultaría absurdo.

En el caso de autos se pretende por la acción de desahucio por precario poner fin a una situación de ocupación de un inmueble por parte de la viuda del hijo de la actora, la cual no olvidemos que ostenta, junto con aquella, la condición de heredera de aquel en cuanto a su cuota legal usufructuaria ( art 837 del CC ), tal y como se constata con la declaración de herederos abintestato aportada a los autos de 4/5/2016. La cuestión de si dicha vivienda fue construida por ambos consortes, por el hijo de la actora o por ella misma, es un debate que supera claramente el contenido del juicio por precario, al igual que el pretendido derecho de accesión que la actora pretende ejercitar sobre la vivienda construida en su solar, toda vez que, tal y como se constata con la Nota Simple del Registro de la Propiedad, solo aparece inscrito en el citado Registro el solar, pero ni se ha realizado declaración de obra nueva sobre el mismo (al menos no consta en autos), ni se aporta título alguno en que se ampare la propiedad que se dice ostentar sobre la vivienda edificada y sobre la que se ejercita la acción de desahucio.

La situación posesoria existente sobre la vivienda aludida no puede ser calificada en este proceso como un mero precario, sino que debe de ejercitarse en el correspondiente proceso declarativo la acción reivindicatoria tendente a recuperar la posesión de la misma, acreditándose plenamente la propiedad que se dice ostentar sobre la aludida vivienda.

Teniendo en cuenta tales consideraciones debe de estimarse el recurso de apelación articulado, desestimando la demanda presentada, si bien sin imponer las costas causadas al entender que existe en la presente litis serias dudas de hecho y de derecho sobre la titularidad de la vivienda aludida, dudas que han de solventarse en el juicio declarativo correspondiente.



SEGUNDO .- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza imposición de las costas causada en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se articula recurso de apelación frente a la resolución de instancia que estima la demanda presentada declarando haber lugar al desahucio por precario de la finca de la actora, condenando a la demandada a su desalojo e imponiéndole las costas procesales.

En el recurso planteado la parte demandada insiste en la improcedencia del desahucio acordado al no concurrir los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ello, dado que la vivienda objeto de desahucio fue construida, sobre el solar de la actora, por parte del hijo de la misma que se encontraba casado con la demandada, el cual falleció en Febrero de 2016 sin descendencia y sin testamento, habiendo constituido dicha vivienda el domicilio del matrimonio hasta que se produjo el citado óbito.

Para resolver el recurso articulado conviene recordar, que la esencia sustantiva de la situación de precario, consiste en la cesión del uso o disfrute de una finca ajena sin satisfacer como contraprestación renta o merced alguna y sin otra razón que justifique la posesión que la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor legítimo ( art. 444 Cc . en relación con el art. 250.1-2º LEC ), siendo la condición de precarista equivalente a la del poseedor sin título, o en virtud de título nulo o que ha perdido su validez, y su nota característica el uso gratuito de la cosa, por voluntad de su poseedor legítimo o sin ella ( SSTS 30 octubre 1986 , 31 enero 1995 , 26 diciembre 2005 , 6 noviembre 2008 y 11 noviembre 2010 ).

Este concepto de precario ha ido siendo ampliado por la jurisprudencia hasta comprender en él, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa por la tolerancia, condescendencia o concesión graciosa de su dueño, sino también todos aquellos en los que el demandado tiene la posesión de mero hecho de una cosa, sin pagar merced y sin ningún título para ello, de modo que la simple oposición del propietario o el poseedor legítimo pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño ( SSTS 13 febrero 1958 , 30 octubre 1986 , 31 diciembre 1992 , 31 enero 1995 , 9 febrero 2000 y 26 diciembre 2005 ).

El precario se identifica con la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien inmueble ajeno, cuya posesión jurídica no corresponde al detentador de la posesión material, y, por tanto, la falta de título que habilite y justifique el goce de la posesión, ya porque habiéndolo tenido se pierda o devenga ineficaz. En consecuencia, los dos elementos esenciales para el éxito de la acción son que el ocupante de la cosa carezca de título y que no pague renta o merced, esto es, que el disfrute de aquélla sea gratuito sin que el propietario perciba contraprestación por la privación de la posesión material. Conceptuación que no desaparece por el hecho de que el detentador abone algunos impuestos o gastos de mantenimiento de la cosa - sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre y 14 de noviembre de 2008 , 22 de octubre de 2009 , 29 de junio de 2012 y 28 de febrero de 2013 , entre otras.- Sentado lo anterior debemos de traer a colación lo ya dicho por esta Sala en sentencia de 15 de Febrero de 2016 que 'Efectivamente, el proceso de desahucio por precario, contemplado como modalidad del juicio verbal por razón de la materia en el Artículo 250.1.2 LEC , tiene naturaleza plenaria y no sumaria, ya que el Artículo 447 no lo incluye entre los juicios verbales carentes de fuerza de cosa juzgada. El artículo. 444 limita los medios de prueba sólo en los desahucios por impago de renta, y la propia Exposición de Motivos de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque carece de valor normativo, configura como proceso no sumario el desahucio en que se invoque como fundamento de la pretensión una situación de precariedad (párrafo final del apartado XII) al disponer que 'la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica, vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad : parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad. ..'.

Así, como consecuencia del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda.

Sin embargo, el hecho que en la LEC de 2000, este juicio tenga la naturaleza de plenario, no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario , circunscrito al ámbito de la posesión así, por ejemplo, las SSAP de Barelona de 21-2-03 ó de 8-5-07, lo recogen cuando textualmente dice que 'la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...', esa es la forma correcta de interpretar la nueva regulación de las previsiones de la nueva ley y, en concreto, de la exposición antes expuesta; por lo tanto no cabe, a pesar de que ya le reconoce la ley ese carácter plenario, discutir la propiedad de la finca ni de algún título legitimador de la posesión, sino que la discusión deberá limitarse a la plena posesión derivada de la cesión en precario; todo lo demás excede del ámbito del juicio y debe ser resuelto en otro procedimiento. Así. el Art. 250.2 habla de lo cedido en precario, evidentemente, la situación relativa a la propiedad, confrontación de títulos o cualquier otra alegada como posible título para justificar la posesión, deberán ser objeto de análisis, para apreciar que no son meras alegaciones carentes de una cierta fiabilidad y con la única finalidad de alargar esa situación de interinidad posesoria.'.

Ahora bien, puesto que en este proceso no puede decidirse sobre la titularidad de tales derechos, y puesto que a la actora le corresponde conforme a las reglas de la carga probatoria del art. 217 la prueba de los presupuestos de su acción, esto es, que la misma tiene la posesión real de la finca que en esta litis se reclama a título de dueña y que la posesión de hecho la ostenta el demandado careciendo de título para ello, será suficiente con que el demandado haga una prueba semiplena o de apariencia de buen derecho de su título para que la acción posesoria sea desestimada, ya que la apariencia de buen derecho del título del demandado hace a su vez dudoso el título del actor como suficiente para la recuperación posesoria.

En consecuencia, si bien con arreglo a la nueva LEC en estos procesos cabe una cognición plena, si las pruebas y alegaciones no son concluyentes no queda otra opción que eludir todo pronunciamiento sobre la posesión hasta que las partes no planteen en juicio un proceso declarativo sobre la validez del derecho real o de crédito. Pues toda otra solución hurtaría en el juicio posesorio la discusión sobre tales derechos, ya que decidido con efecto de cosa juzgada la posesión del inmueble a favor de alguna de las partes, la posterior acción reivindicatoria no podría ya alterar dicho 'status' posesorio, ni a favor ni en contra del ganador del juicio de precario , lo cual resultaría absurdo.

En el caso de autos se pretende por la acción de desahucio por precario poner fin a una situación de ocupación de un inmueble por parte de la viuda del hijo de la actora, la cual no olvidemos que ostenta, junto con aquella, la condición de heredera de aquel en cuanto a su cuota legal usufructuaria ( art 837 del CC ), tal y como se constata con la declaración de herederos abintestato aportada a los autos de 4/5/2016. La cuestión de si dicha vivienda fue construida por ambos consortes, por el hijo de la actora o por ella misma, es un debate que supera claramente el contenido del juicio por precario, al igual que el pretendido derecho de accesión que la actora pretende ejercitar sobre la vivienda construida en su solar, toda vez que, tal y como se constata con la Nota Simple del Registro de la Propiedad, solo aparece inscrito en el citado Registro el solar, pero ni se ha realizado declaración de obra nueva sobre el mismo (al menos no consta en autos), ni se aporta título alguno en que se ampare la propiedad que se dice ostentar sobre la vivienda edificada y sobre la que se ejercita la acción de desahucio.

La situación posesoria existente sobre la vivienda aludida no puede ser calificada en este proceso como un mero precario, sino que debe de ejercitarse en el correspondiente proceso declarativo la acción reivindicatoria tendente a recuperar la posesión de la misma, acreditándose plenamente la propiedad que se dice ostentar sobre la aludida vivienda.

Teniendo en cuenta tales consideraciones debe de estimarse el recurso de apelación articulado, desestimando la demanda presentada, si bien sin imponer las costas causadas al entender que existe en la presente litis serias dudas de hecho y de derecho sobre la titularidad de la vivienda aludida, dudas que han de solventarse en el juicio declarativo correspondiente.



SEGUNDO .- Dado el sentir de esta Sentencia, por imperativo del Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza imposición de las costas causada en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, F A L L A M O S Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de jaén con fecha 9 de Marzo de 2017 en Autos de Juicio verbal de desahucio por precario seguidos en dicho Juzgado con el número 1076 del año 2016, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS ÍNTEGRAMENTE la referida Sentencia acordando en su lugar la desestimación de la demanda, absolviendo a la demandada de los pedimentos realizados de contrario, sin imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0444 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de Audiencia Ordinaria; doy fe.