Sentencia CIVIL Nº 386/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 960/2015 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 386/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
D. JAIME NOGUES GARCÍA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MALAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 960/2015
AUTOS Nº 282/2014
En la Ciudad de Málaga a siete de junio de dos mil diecisiete.
Visto, por la SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los
Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio
de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso D. Lázaro que en la
instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª. MARIA
VICTORIA MURATORE VILLEGAS y defendido por el Letrado D. JUAN FRANCISCO TOLEDO SANCHEZ.
Es parte recurrida COGILCODOS SL , que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de mayo de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo declarar y declaro la resolución del contrato de fecha 7 de octubre de 2005 suscrito entre las partes,desestimando las restantes pretensiones de la demanda formulada por la Procuradora Dª María Victoria Muratore Villegas en nombre y representación de D. Lázaro con imposición a la parte actora de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 5 de junio de 2017 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda origen de este procedimiento, absolviendo a la entidad demandada de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, por entender que conforme al Art. 62.1 de la Ley Concursal el actor no instó la resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción ante el Juez del concurso, pese a que debió hacerlo al producirse el incumplimiento de la obligación de entrega de la misma por la demandada con posterioridad a que esta fuera declarada en concurso voluntario, habiendo instado dicha acción resolutoria una vez finalizado el concurso y dictado sentencia aprobando el convenio, a virtud del cual se terminó la construcción de la vivienda comprada, que no fue escriturada a nombre del actor al negarse a ello pese a ser requerido al efecto.

Frente a dicha resolución se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en que incumplida por la demandada su obligación de entrega de la vivienda comprada en el plazo pactado (durante el primer semestre de 2008) la juzgadora incurrió en error al valorar la prueba practicada, ya que habiendo manifestado su intención de resolver el contrato, la no devolución del dinero entregado a cuenta en la compra de dicha vivienda produce un enriquecimiento injusto a favor de la demandada, invocando a favor de su pretensión revocatoria una sentencia de la AP de Madrid.

La parte apelada no impugnó el recurso interpuesto de contrario.



SEGUNDO .- Los motivos de apelación han de ser desestimados, por cuanto todas las cuestiones suscitadas por el recurrente en su recurso, repetición de las efectuadas en la instancia, fueron resueltas de manera explícita y razonada por la juzgadora de instancia en la resolución apelada, cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

De lo actuado (prueba documental aportada por las partes no impugnada ni desvirtuada de contrario) quedaron acreditadas las siguientes premisas de hecho: 1) Con fecha 7 de octubre de 2005 los litigantes suscribieron contrato de compraventa de vivienda y anexo, correspondiente al Bloque NUM000 , Planta NUM001 , Letra NUM002 y el garaje NUM003 de la Promoción ' DIRECCION000 ' , por el precio de 241.241,38 euros. 2) El actor entregó diversas cantidades a cuenta como parte del precio pactado por importe total de 48.248,28 euros, que reclama en este procedimiento. 3) Como fecha de entrega de dicha vivienda se pactó el primer semestre de 2008. 4) Con fecha 12 de junio de 2008 el Juzgado de la Mercantil nº 1 de Málaga declaró en concurso voluntario a la demandada COGICOLDOS S.L. 5) La vivienda no fue entregada en el plazo pactado. 6) Con fecha 21 de octubre de 2008 , el actor remitió a la demandada burofax, que fue entregado al día siguiente, resolviendo el referido contrato por retraso en la entrega de la vivienda comprada, instándole para que le devolvieran las cantidades entregadas a cuenta del precio pactado. 7) Con fecha 11 de marzo de 2011 se aprobó en junta de acreedores el convenio que rige el cumplimiento del concurso, convenio que fue protocolizado ante Notario y ratificado por sentencia de dicho Juzgado de fecha 31 de Marzo de 2011 .

8) En dicho convenio se le reconoce al actor la cualidad de acreedor ordinario (folio 94), estando por tanto sujeto al cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Ley Concursal para este tipo de acreedores, así como a lo establecido en el convenio para el caso de los compradores de viviendas de promociones sin primera ocupación, que prevé la realización de los pagos correspondientes a su crédito si solicitaren del juzgado la resolución del juzgado, con la quita y espera correspondiente, o si se finalizan las promociones pendientes con posterioridad a la aprobación del convenio se le respetaran al cliente las cantidades entregadas (folio 82 vuelto). 9) En cumplimiento del plan de viabilidad establecido la entidad demandada finalizó la vivienda litigiosa en julio de 2012, habiendo obtenido la licencia de primera ocupación el día 2 de septiembre de 2013 y requerido al actor con fecha 12 de septiembre para el otorgamiento de escritura pública y pago del resto del precio (folios 196 y 1907). 10) Con fecha 20 de diciembre siguiente se comunica al actor por burofax, entregado al día siguiente, la resolución del contrato con las consecuencias establecidas en el mismo en cuanto a la pérdida de las cantidades entregadas a cuenta (folios 208 y 209). 11) La presente demanda se presentó con fecha 14 de febrero de 2014, sin que hasta entonces conste que el actor recurrente interviniera en el procedimiento concursal ni que tuviera contacto alguno con la demandada desde que le dirigió el burofax con fecha 21 de octubre de 2008.



TERCERO .- Los artículos 61 y 62 de la LC contienen normas referentes a los efectos de la declaración del Concurso sobre los contratos, estableciendo el artículo 61.2 respecto a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas: 'La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte.

(...)', disponiendo el artículo 62.1: 'La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso.' Respecto de estos preceptos y sus efectos, entiende la Sala que de los mismos se infiere la posibilidad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, cuando el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso y de los contratos de tracto sucesivo cuando el incumplimiento es anterior o posterior.

En el presente caso, ninguna duda cabe acerca de que nos hallamos ante un contrato de tracto único, con obligaciones recíprocas para ambas partes que, en la fecha en que se declaró el concurso, todavía se hallaban total (en el caso de la vendedora) o parcialmente (en el caso del comprador) pendientes de cumplimiento.

Como punto de partida en el enjuiciamiento de los distintos motivos de apelación, este Tribunal ha de destacar que por parte del demandante se omite en la narración de los hechos de su demanda toda referencia a la declaración de concurso voluntario de la promotora COGICOLDOS S.L., y, sin embargo, esa circunstancia constituye un hecho relevante para la resolución del presente recurso al resultar probado, como antes se dijo, que la citada promotora fue declarada en concurso voluntario en fecha 12 de junio del 2008, que la administración concursal calificó a los compradores de vivienda pendientes de entrega como acreedores ordinarios, que no consta que existiese una impugnación de esa calificación mediante un incidente concursal, ni que instaran la resolución del contrato o impugnaran alguna de las decisiones adoptadas en el concurso, que el convenio fue aprobado por sentencia de 31 de marzo de 2011 y, por último, que cuando se instó la presente demanda en fecha 13-2-2014 había finalizado la construcción de la vivienda litigiosa en cumplimiento del plan de viabilidad. Por tanto, no es admisible que pueda resolverse este procedimiento haciendo abstracción de la situación concursal de la promotora que está obligada a la entrega de las viviendas aunque dicha situación legal implica una modificación de algunas de las condiciones establecidas en el contrato de compraventa litigioso.

Como se afirma en la sentencia de la AP de Valencia, Sección 7ª, de fecha 13 de junio de 2012 : 'A esos hechos son aplicables los siguientes artículos de la Ley Concursal: a) En el artículo 8-1 se establece que: 'las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio de concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores..., son de la jurisdicción del juez del concurso'; b) El art. 75 establece la estructura del informe y se destaca en el punto 1.3, 'memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal'; c) El art. 96 establece la impugnación del inventario y de la lista de acreedores que se sustanciarán por los trámites del incidente concursal y en el art. 97 se establece que quienes no impugnen en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, aunque sí podrán recurrir contra las modificaciones introducidas por el juez al resolver otras impugnaciones; d) En los artículos 127 y 128 se regula los efectos de la aprobación judicial del convenio; e) El art. 133 establece que el convenio adquirirá plena eficacia desde la fecha de la sentencia de su aprobación y en el 134 se establece la extensión subjetiva del contenido del convenio respecto al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados, respecto de los créditos que fuesen anteriores a la declaración del concurso, aunque, por cualquier causa no hubiesen sido reconocidos; f) El art. 140 regula el incumplimiento del convenio, correspondiendo al juez del concurso la declaración de incumplimiento a través del incidente concursal.

La conclusión a la que se llega tras examinar las disposiciones citadas es que el demandante está vinculado al convenio y que sólo cuando se incumpla el plan de viabilidad podrá instar ante el juez del concurso el incumplimiento.' Así, pues, atendiendo a la fecha de declaración de concurso, auto de 12 de junio de 2008 , el plazo de entrega (hasta el 30 de junio de ese año) quedaba afectado por dicha declaración al ser posterior en el tiempo, por lo que la parte demandante pudo instar la resolución del contrato ante el Juez del concurso mediante un incidente concursal, mostrándose pasivo en todo momento tanto frente al informe de la administración concursal como a la aprobación judicial del convenio, de ahí que deba entenderse que se encuentra incluido en la relación de clientes afectados por el plan de viabilidad.

En igual sentido la STS nº 146/2015, rec 1348/2013, de 26 de marzo de 2015 , coincidiendo con lo expuesto, es concluyente al afirmar en su fundamento jurídico tercero, que: 'En este sentido lleva razón el recurrente al afirmar que, como titular de un crédito cuyo incumplimiento se produce con posterioridad a la declaración de concurso (obligación única, con prestaciones diferidas), se hallaba en la situación prevista en el art. 61.2 LC , es decir, era titular de un crédito contra la masa y, por tanto, extraconcursal ( art. 84.2.6º LC ). Los titulares de estos créditos no están compelidos a realizar una comunicación como la que ordena el art. 85.1 LC , de modo que su reconocimiento se produce al margen del procedimiento exigido a los acreedores que conforman la masa pasiva del concurso.

Pero una cuestión es que no se aplique a los créditos contra la masa las normas sobre comunicación y reconocimiento de los créditos concursales y, otra muy distinta, y, al fin decisivo, es que no exista por parte del acreedor la necesidad de establecer un 'control' acerca de su existencia y su cuantía.

De otro modo, conocedor de la existencia del concurso de Temple (pues aporta en su demanda los BOE de la declaración de concurso y de terminación de la fase común, documentos 10 y 11), la diligencia necesaria le hubiera llevado a impugnar el informe de la administración concursal y su lista de acreedores en la que figuraba el actor en los anexos, de forma irregular, a juicio del recurrente, de conformidad con el art. 96 LC .

Su falta de intervención en el concurso, debe soportar las consecuencias de la falta de impugnación previstas en el art. 97 LC .

La inactividad lleva al hoy recurrente a someterse a las disposiciones que integran el contenido del convenio, al no haber sido impugnado en el momento oportuno ( art. 128 LC ), por lo que le alcanza la eficacia novatoria del mismo ( art. 136 LC ).

Su incomparecencia en el concurso, su dejación de derechos impugnatorios a que nos hemos referido, le impide reclamar ahora en un procedimiento ordinario lo que debió ser deducido ante el juez de lo mercantil que tramitó el concurso ( arts. 8.1 º y 3º LC y 86 ter 1.1 º y 3º LOPJ ).

Es al juez del concurso a quien corresponde determinar si un crédito merece o no la calificación de crédito contra la masa, de no estar conforme el acreedor con el criterio fijado por la administración concursal ( art. 94.4 LC ), lo que debió hacer valer a través del correspondiente incidente concursal conforme autorizaba el art. 154.2 LC , vigente en aquel momento.

Por ello, estamos de acuerdo con el recurrente de que el plan de pagos y el plan de viabilidad que acompañan las propuesta de convenio no son instrumentos aptos para alterar la obligación de entrega de las viviendas, pero sí el convenio aprobado por sentencia, dado su efecto novatorio ( art. 136 LC ) y su eficacia cuyo límite subjetivo le alcanza al recurrente.

El motivo se desestima.' Por último no resulta de aplicación al caso la sentencia de la AP de Madrid que cita en apoyo de su pretensión revocatoria, cuando precisamente la misma se dictó en un procedimiento en el que se promovió un incidente concursal de impugnación de inventario ante el Juez del concurso, lo que aquí, como se ha dicho, no ha sucedido.

Procede, pues, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO .- La desestimación del recurso conlleva la condena del recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC . Además dicha parte perderá el depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Lázaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Málaga, de fecha 18 de Mayo de 2015 , en los Autos de Juicio ordinario Nº.282/2014, DEBEMOY CONFIRMAMOS la expresada resolución, con expresa imposición de costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.