Sentencia CIVIL Nº 386/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 110/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 110/2017 -1
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 524/2014
Parte recurrente/Solicitante: Miriam
Procurador/a: Carmen Fajardo Gomez
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO CEISS, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y
SORIA, S.A.
Procurador/a: Ivo Ranera Cahis
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 386/2018
Cuestiones.- Condiciones generales. Cláusula suelo. Efectos de la declaración de nulidad de una
cláusula. Cláusula de prohibición de arriendo. Cláusula de penalización en el diferencial por no mantener
productos financieros. Cláusula de comisión por liquidación anticipada. Cláusula de compensación. Cláusula
de imputación de gastos.
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MANUEL DÍAZ MUYOR
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Barcelona, a siete de junio de dos mil dieciocho.
Parte apelante: Miriam .
Letrada: Sonia Navarro Rodríguez.
Procuradora: Carmen Fajardo Gómez.

Parte apelada: Banco Ceiss
Letrado: Antonio Lozano Coma.
Procurador: Ivo Ranera Cahis.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 14 de octubre de 2015.
Parte demandante: Miriam .
Parte demandada: Banco Ceiss, Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: « Que estimando la demanda interpuesta por Miriam , representada por la procuradora Sra. Ayala Estrada, contra BANCO CEISS, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES; SALAMANCA Y SORIA, S.A., representada por IVO RANERA CAHIS 1) se declara la nulidad de la estipulación comprendida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, suscrito por las partes en fecha 22 de abril de 2009, que establece: 'En ningún caso el tipo de interés nominal anual, resultante de cada variación podrá ser superior al doce enteros y cincuenta centésimas de entero por ciento (12'50%) ni inferior al tres enteros y cincuenta centésimas de entero por ciento (3'50%)' 2) Se acuerde la devolución a la demandante, de aquellas cantidades percibidas indebidamente por la compañía prestamista, como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, desde la fecha de la publicación de la precedente STS.S. 1 pleno de fecha 9 de mayo de 2013 , que se determinarán en ejecución de sentencia, sin que se devenguen nuevos intereses por las cantidades percibidas indebidamente por la entidad prestamista, si bien la compañía demandada deberá recalcular nuevamente las cantidades pendientes de amortización del préstamo, una vez eliminada la 'cláusula suelo'.

Se desestiman las restantes pretensiones deducidas por la demandante en su escrito de demanda.

Ello sin expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes ».



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante por escrito de 30 de noviembre de 2016. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que no se opuso al recurso, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 16 de noviembre de 2017.

Ponente: magistrado JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1.- Miriam interpuso demanda de juicio ordinario contra Caja de España de Inversiones, Caja de Ahorros y Monte de Piedad (actualmente Banco Ceiss), solicitando la nulidad de varias cláusulas incluidas en un préstamo con garantía hipotecaria firmado por las partes el 25 de mayo de 2007. Entre las cláusulas impugnadas se incluía la denominada cláusula limitativa de tipos de interés, así como nueve cláusulas más.

Se invocaba la legislación protectora de consumidores y usuarios, así como la jurisprudencia que desarrolla dicha legislación.

2.- La entidad demandada se opuso a lo pretendido de contrario.

3.- Tras los trámites correspondientes, el Juzgado Mercantil 6 de Barcelona dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, anulando únicamente la cláusula limitativa de tipos de interés, estableciendo sus efectos desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , rechazando el resto de pretensiones.



SEGUNDO. -Motivos del recurso.

4.- Miriam reproduce en segunda instancia todas y cada una de las pretensiones que ya formuló en primera instancia, el recurso se basa en la infracción de las normas reguladoras de la tutela de consumidores y usuarios, así como la jurisprudencia que ha consolidado esta protección.



TERCERO. - Sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés.

5.- En la demanda se solicitaba la devolución de las cantidades indebidamente satisfechas por aplicación de la cláusula suelo, esa pretensión se reproduce en la segunda instancia, ya que en el suplico se hace referencia a la devolución en los términos que se deriven de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

6.- La sentencia recurrida resolvió las pretensiones de la actora conforme al estado de la cuestión en esa fecha, es decir, antes de que se dictara la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 .

Una vez conocida la resolución del TJUE la jurisprudencia española se ha adaptado a ese pronunciamiento y así esta misma sección ha resuelto: «El objeto de este recurso ha quedado así limitado a determinar el alcance de la declaración de nulidad de la cláusula impugnada. El Banco considera improcedente la restitución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula suelo, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 . Pues bien, la sentencia del Alto Tribunal de 25 de febrero de 2015 (139/2015 ) precisaba su postura inicial y fijaba la siguiente doctrina, que refleja en el punto 4 del fallo: ' Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '.

28. Sin embargo, el TJUE en sentencia de 21 de diciembre de 2016 , dictada en los casos C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 (ECLI: EU:C:2016:980 ), ha declarado que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo , en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

29. Conforme a lo dispuesto en el art. 1303 CC , declarada la nulidad de la cláusula los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Por lo que la entidad financiera demandada deberá devolver las cantidades percibidas en aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales desde el mismo día que fueron percibidas» (por todas, la sentencia de esta sección de 21 de septiembre de 2017 , ECLI:ES:APB:2017:6253 , que refleja el criterio de la sala).

7.- Debe estimarse el recurso en este punto, revocando la sentencia dictada en la instancia y condenando a la demandada a devolver la totalidad de las cantidades recibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo sin limitación temporal de ningún tipo.



CUARTO.- Sobre la nulidad de la cláusula que prohíbe el arrendamiento al prestatario.

8.- La cláusula duodécima d) de la escritura prohíbe al propietario del inmueble arrendar el mismo tras la firma del préstamo.

El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de abordar la validez de las cláusulas que limitan de modo general las facultades de disposición del hipotecante sobre la finca hipotecada ( STS de 16/12/2009 .

ECLI:ES:TS:2009:8466). Ha analizado la validez o invalidez de la cláusula tanto desde la perspectiva del alcance o amplitud de este tipo de cláusulas (prohibición absoluta de disposición), como desde la perspectiva de los efectos que pueda tener la contravención de la cláusula (la posibilidad de dar por vencido anticipadamente el préstamo).

El Supremo concluye que: «el acreedor hipotecario no puede pretender del hipotecante, y menos todavía imponerle, el compromiso de no arrendar la finca hipotecada, cualquiera que sea la consecuencia que pudiera acarrear la violación de la estipulación, de la misma manera que no caben las prohibiciones de disponer convencionales en los actos a título oneroso ( art. 27 LH ). La cláusula que estableciese la absoluta prohibición de arrendar no solo no es inscribible sino que no es válida.» Tal y como hemos indicado en otras resoluciones de esta misma Sección (por todas la Sentencia de 2 de febrero de 2017 . Sentencia 15/2017 ) el uso de este tipo de condiciones generales debe considerarse nulo por cuanto «se trata de una prohibición genérica al prestatario de celebrar cualquier tipo de contrato de disposición de la finca que produce un claro desequilibrio y perjuicio al consumidor contrario a las exigencias de la buena fe. La cláusula, por tanto, infringe el artículo 82 del TRLGCU y resulta ilícita por abusiva» .



QUINTO.- Sobre la cláusula de incremento de intereses del prestatario.

9.- En la escritura se pacta una fórmula de cláusula del interés variable de Euribor más un diferencial del 0'3%, sin embargo en la cláusula 3ª-3ª se recoge una escala de incrementos del diferencial en el supuesto de que el prestatario no contrate una serie de productos financieros complementarios (domiciliación de nómina, asunción de una tarjeta de crédito, suscripción de un seguro de hogar, suscripción de un seguro de automóviles).

La parte considera que esta cláusula supone un desequilibrio importante para el consumidor y que, por ello, vulnera el artículo 87 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios .

La entidad demandada no formalizó escrito de oposición y en la demanda no hay argumento alguno que de modo directo y expreso analice la cláusula de referencia, cláusula que determina un incremento del diferencial que podría suponer hasta un punto más del suscrito si el prestatario no asume una serie de obligaciones accesorias, la contratación de productos financieros ajenos al préstamo, que no tienen ninguna justificación.

A la vista de esta situación, la cláusula debe ser anulada por suponer un desequilibrio no justificado ya que la cláusula no aparece incluida dentro de la cláusula tercera bis, que fija la fórmula para calcular el interés variable, sino en una cláusula distinta que aparece en otra posición de la escritura.

En vez de la fórmula habitual de bonificaciones, se articula en la cláusula tercera un sistema de penalizaciones que no se justifica en modo alguno, por ejemplo se incrementa el diferencial en 0'20 puntos si el prestatario no mantiene una nómina o pensión con al menos 500 euros mensuales, se penaliza también por hacer uso de una tarjeta de crédito vinculada por encima de determinadas cantidades, se incluyen penalizaciones por no mantener determinados seguros ofrecidos por la entidad bancaria (0'10% por seguro hogar y otros 0'10 por seguro de amortización del préstamo).



SEXTO.- Sobre la suscripción de un seguro de daños y vida.

10.- Aunque en el recurso se hace referencia a la suscripción de un seguro de daños y de vida, lo cierto es que la única obligación recogida es la de suscripción de un seguro de daños sobre la finca hipotecada (cláusula 4ª de las no financieras).

11.- Sobre la nulidad de las cláusulas que imponen al prestatario la obligación de contratar seguros de daños nos hemos pronunciado en ocasiones anteriores, como en la Sentencia de 30 de junio de 2016 (ECLI ES:APB:2016/6124 ). Recordemos que el art. 88.1 TRLGDCU dispone que tienen la consideración, en todo caso, de abusivas las estipulaciones que supongan la imposición a los consumidores de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.

12.- El art. 8 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario determina que «(l)os bienes hipotecados habrán de estar asegurados contra daños por el valor de tasación, en las condiciones que reglamentariamente se determinen» . Y el art. 10.1 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero dispone que «(l)os bienes sobre los que se constituya la garantía hipotecaria deberán contar con un seguro contra daños adecuado a la naturaleza de los mismos. Los riesgos cubiertos deberán ser, al menos, los incluidos en los ramos de seguro 8 y 9 del artículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, con excepción del robo. La suma asegurada deberá coincidir con el valor de tasación del bien asegurado excluido el valor de los bienes no asegurables por naturaleza, en particular el suelo» . No obstante, tales preceptos entendemos que lo que están estableciendo es un requisito para que los préstamos hipotecarios puedan ser titulizados y tengan acceso al mercado, que es precisamente lo que regulan esas normas.

13.- El art. 110 LH , por su parte, dispone que se entenderán hipotecados, juntamente con la finca, aunque no se mencionen en el contrato, las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de éstos, siempre que el siniestro haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca. Por consiguiente, no se puede negar que la garantía hipotecaria que pesa sobre la finca se traslada, caso de daño a ésta, a la indemnización, que queda afecta al pago del crédito. No obstante, de ello no creemos que se derive una completa garantía para el acreedor hipotecario ante el riesgo de daños en la finca, porque esa norma no garantiza la solvencia de quien causa los daños ni tampoco frente a la eventualidad de que los mismos tengan su origen en la propia acción negligente del titular del inmueble, supuesto en el que no nacería derecho alguno indemnizatorio que pudiera garantizar al acreedor frente al riesgo derivado de la pérdida de valor del inmueble gravado.

14.- El Tribunal Supremo, en relación con los gastos por la contratación de un seguro de daños, ha dicho lo siguiente (Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , ECLI: ES:TS:2015/5618): ' En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro '.

15.- Por consiguiente, no contando con otros datos que los que con carácter abstracto podemos deducir, consideramos que la estipulación cuestionada no tiene carácter abusivo en cuanto a la imposición de la obligación de constituir el seguro de incendios, atendida la obligación legal de conservar la garantía y de contratar para ello un seguro de daños.

SÉPTIMO.- Sobre la cláusula de comisiones por cancelación anticipada.

16.- Respecto de la inclusión de una comisión por cancelación anticipada (1% si se cancela en los 5 primeros años, o un 0'5% si se cancela en un momento posterior). La misma debe considerar desproporcionada en la medida en la que pocos meses después de la firma del contrato el legislador (Ley 41/2007) redujo a la mitad las comisiones por este concepto.

No consta justificación alguna por la entidad demandada que permita considerar que la comisión de referencia era proporcionada. Tampoco se facilitan parámetros ni en el contrato, ni en el procedimiento, sobre las tareas que debe realizar la entidad financiera para dicha cancelación que justifiquen la cláusula impuesta, que opera de facto como una penalización.

OCTAVO.- Sobre la cláusula de gastos.

17.- Incluida en la cláusula quinta de las no financieras.

El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la cláusula genérica de imputación de gastos, el Supremo ( Sentencia de 23 de diciembre de 2015 - ECLI:ES:TS :2015:5618), acude al artículo 89.3 de la norma de referencia y considera, de modo general que: «resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)».

Por lo tanto, la cláusula de referencia, en la medida en la que determina una imputación general de gastos al prestatario, debe anularse, sin perjuicio de que, en aplicación de las normas específicas sobre cada uno de los conceptos incluidos dentro de los gastos, los mismos hubieran de ser asumidos por el prestatario.

En este sentido la STS de 15 de marzo de 2018 ( Sentencia nº 148/2018 ) al establecer la nulidad de una cláusula de imputación general de gastos, sin perjuicio de que hayan de aplicarse las disposiciones legales que, anulada la cláusula, se aplicarían respecto de gastos concretos como el referido a los impuestos.

NOVENO.- Sobre la cláusula de compensación.

18.- Se incluye en la cláusula segunda de las no financieras. Este tipo de cláusulas, que no son sino reflejo del principio de responsabilidad universal del deudor, se ha considerado válido por el Tribunal Supremo, así en Sentencia de 16 de diciembre de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:8466).

DÉCIMO.- Sobre las costas.

19.- Al estimarse parcialmente el recurso, no hay costas en la segunda instancia.

Respecto de las costas de la primera instancia, las pretensiones de la actora no fueron estimadas en su totalidad, por lo que no hay condena en costas de la primera instancia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Miriam contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 6 de Barcelona de fecha 16 de octubre de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca anulando la cláusula referida al incremento de intereses al prestatario, la cláusula de prohibición del arrendamiento, la cláusula de comisiones por cancelación anticipada y la cláusula de imputación genérica de gastos. Se revoca además la sentencia en lo referido a los efectos de la nulidad de la cláusula suelo, nulidad que determina que hayan de reintegrarse a la Sra. Miriam la totalidad de cantidades satisfechas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula.

No hay condena en costas ni de la primera, ni de la segunda instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.