Sentencia CIVIL Nº 386/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 685/2018 de 18 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00386/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10148 41 1 2016 0003883
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000685 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000918 /2016
Recurrente: Lidia , Gerardo
Procurador: JOSE MANUEL LOPEZ CARBAJO, JOSE MANUEL LOPEZ CARBAJO
Abogado: FRANCISCO GUILLERMO GOMEZ SANCHEZ, FRANCISCO GUILLERMO GOMEZ
SANCHEZ
Recurrido: Maribel
Procurador: MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO
Abogado: JOSE ANTONIO CARTAGENA DELGADO
S E N T E N C I A NÚM.- 386/2018
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON JOSE ANTONIO PATROCINIO POLO =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 685/2018 =

Autos núm.- 918/2016 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a dieciocho de Septiembre de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Verbal núm.- 918/2016, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia,
siendo parte apelante, los demandados DON Gerardo y DOÑA Lidia , representados en la instancia y en
esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. López Carbajo, y defendidos por el Letrado Sr. Gómez
Sánchez, y como parte apelada, la demandante, DOÑA Maribel , representada en la instancia y en la
presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado, y defendida por el Letrado
Sr. Cartagena Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, en los Autos núm.- 918/2016, con fecha 24 de Abril de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora Dª Carmen Cartagena delgado, en nombre y representación de Dª Maribel frente D. Gerardo y de Dª Lidia , y, en consecuencia, DECLARO haber lugar a la acción de recobrar la posesión por la actora de luces y vistas y del vuelo relativas a la ventana, así como del voladizo del tejado descritos en los hechos tercero y cuarto de la demanda, acordando se reponga a la actora en la posesión de los mismos. CONDENO a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a realizar los actos precisos para que tenga lugar la reposición acordada a fin de mantener a la actora en los derechos posesorios de vuelo y luces y vistas de los que ha sido despojada. Todo ello, con imposición de las costas ocasionadas por estas actuaciones a la parte demandada...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 17 de Septiembre de 2018, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción sumaria de la posesión, dirigida a obtener la tutela sumaria de recobrar la posesión, de luces y vistas y del vuelo relativas a la ventana, que existe a nivel de planta primera de 0,40x0,40 m. ventana perteneciente al baño de su casa, así como del voladizo del tejado; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Colisión legal. Al afirmar que el callejón en cuestión es público, entra en clara colisión con el Fallo.

En primer lugar, porque no se puede poseer lo público, en tanto en cuanto sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación, a tenor de lo establecido en el Art. 437 CC. Por tanto, si se considera público el callejón, no puede haberse adquirido la posesión del vuelo del tejado y las supuestas luces y vistas sobre el mismo, pues no puede poseerse nada que no esté dentro del comercio de los hombres, y puesto que lo público se escapa al mismo, no podría adquirirse posesión sobre un bien público, que es lo que manifiesta la sentencia, lo cual contradice las leyes.

En segundo lugar, habida cuenta lo anterior, si realmente existe posesión, el callejón.

2º) Que existe un error en la Sentencia, que puede ser fruto de una incorrecta comprensión de la situación de los inmuebles dentro del plano parcelario, lo cual es clave para entender la situación real de hecho. Así, se afirma que la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 fue vendida a los demandados por los herederos de Adelaida , cuando en realidad es un hecho incierto, pues esa vivienda fue adquirida a Doña Ana y Doña Claudia , como demuestra la documentación contractual aportada con la contestación a la demanda. Insiste que la ocupación de ese terreno no se produce por parte del propietario de esa heredad, sino por el propietario de la vivienda situada en CALLE001 NUM001 , si bien, admite que los propietarios de ambos terrenos son los mismos, un joven matrimonio que primero compró la vivienda de CALLE000 , y posteriormente la de CALLE001 para unir ambos terrenos y construir un nuevo edificio, pero al no figurar como un total conjunto por el momento, hemos de valorarlas separadamente y no confundirlos de cara a la solución del pleito: el callejón pertenece a la propiedad sita en CALLE001 NUM001 , y es en virtud de ese título de propiedad en base al cuál los demandados poseen en concepto de dueño dicho callejón, además de manera inmediata, en nombre propio, de buena fe y de forma justa. Son propietarios y poseedores del mismo.

3º) Respecto del hueco tapado, alega error en la valoración de las pruebas, pues se sostiene en la sentencia que el hueco es de 40x40, cuando en las imágenes aportadas por la demandante se aprecia perfectamente que es rectangular, luego no puede ser de 40x40. Además, se perciben en él todas las características que figuran el citado artículo 581 CC, por lo que en caso de no medir lo reglamentado, sería un indicio claro de clandestinidad y ausencia de buena fe el hecho de haberlo construido, hecho que impediría otorgar su posesión a quien la reclama en este caso ( Art 444 CC). En cualquier lugar, quedó perfectamente acreditado en la contestación a la demanda que el citado hueco cumple las condiciones que se contemplan en el artículo 581 CC.

Ahora bien, la legislación y la reiterada jurisprudencia al respecto son claras, y es que dicho huecos son actos meramente tolerados, no pudiendo poseerse, ( ART 444 CC) ni dando lugar a posesión alguna.

Dicho hueco no podría dar lugar a un derecho de vistas, puesto que la simple reja y la malla que en el mismo figuran imposibilitan las citadas vistas.

Además, la eventualidad que se da en el disfrute de ese eventual derecho, puesto que la demandante ni siquiera reside en el inmueble, como se deduce de la dirección que aporta en la demanda, frecuentándolo de forma esporádica, lo que refuerza la mera tolerancia y la inexistencia de derecho alguno a poseer.

4º) Inexistencia de animus expoliandi. En este caso, la ausencia de obrar arbitraria en contra de la voluntad de un tercero es manifiesta: en primer lugar, porque el hecho de que construya el demandado en el citado terreno obedece a su fiel y entendible creencia de que es de su propiedad, como así sucede y ha quedado acreditado Autos, con aportación de certificaciones catastrales, escrituras, inscripciones registrales y contratos. No puede existir un 'ánimus expoliandi' cuando el que construye lo hace convencido de que es su derecho, y lo que es más importante y decisorio, que no lo haga buscando causar perjuicio o despojo en tercero.

En segundo lugar, como prueba inequívoca de la ausencia de intencionalidad dañosa, y de ausencia total de mala fe, los demandados intentaron contactar con la demandante para ocuparse, en virtud de lo que dice la ley, de canalizar las aguas que vierten de su tejado y evitar conflictos. No concurre este requisito, indispensable para que prospere la acción, motivo suficiente para sostener que no hay posesión alguna que no sea la que ejercen los recurrentes en concepto de dueño.

5º) Inscripción registral inoponible. Manifiesta la juzgadora que el callejón es público, para lo que se basa en la inscripción del Registro de la Propiedad de Plasencia, inscripción que a tenor de la legislación vigente no es oponible a terceros, ya que el título de dominio se encuentra mal descrito en ella, como demuestra la realidad de hecho ( Art. 606 CC). Tampoco deberán ser oponibles los documentos que se asienten en dicha inscripción o la consideren de cara a establecer derechos y deberes.

Además se sostiene que el plano parcelario de Serradilla desde 1972 consta que el callejón es público, extremo cuanto menos curioso, pues en la actualidad el pago de contribución de los demandados incluye ese espacio; en el Ayuntamiento de Serradilla no existe vía pública alguna sin nombre; el mismo Ayuntamiento concede licencia para cerrar el callejón al propietario; en la certificación catastral aportada se contempla como patio propiedad de los demandados y que pertenece al terreno en que se ubica la vivienda de CALLE001 .

6º) Respecto al vuelo del tejado, según el Art. 587 del Código Civil, el dueño del predio que sufre la servidumbre de vertiente de los tejados, podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o dándoles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales y de modo que no resulte gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante.

Que los apelantes han pretendido, continuar con la construcción de su propiedad tal y como lo estaban haciendo, encargándose de canalizar las aguas vecinas que vierten sobre su fundo, siempre y cuando no causen perjuicio alguno y asuman los costes. El hecho de no permitir modificar el vuelo impediría la construcción en mayor altura de la vivienda de los demandados, lo cual atenta gravemente y de manera injustificada contra sus intereses.

Dice que no existe derecho de vistas, ni más que un derecho eventual a disfrutar de las luces y ventilación mientras el vecino lo tolere; el callejón no es público, por lo que su propietario tiene derecho a levantar una pared tapando ese hueco; no se dan los presupuestos para poseer; tampoco se dan los requisitos para que exista una perturbación de la posesión. Por el contrario, se demuestra y queda patente que el disfrute y la posesión de dicho callejón son ostentados por los demandantes, en concepto de dueños de los citados inmueble.

Por todo ello, solicita la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, antes de examinar los concretos motivos, es importante significar que, el llamado con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, Interdicto de Recobrar o Retener la Posesión viene a constituir un remedio urgente y provisional que contempla exclusivamente el hecho posesorio atacado, persiguiendo el restablecimiento de la situación fáctica anterior al despojo o perturbación, sin que en este tipo de litigios pueda resolverse acerca del derecho que, en definitiva, pueda ostentar el demandante a la posesión de los bienes o derechos, lo que habrá de resolverse a través del juicio ordinario correspondiente.

Son requisitos el éxito de la acción para recobrar la posesión los siguientes: 1) Que el demandante se halle en la posesión o tenencia de la cosa objeto del interdicto, con independencia de que se tenga o no título de tal posesión.

2) Que el demandante haya sido despojado de dicha posesión o tenencia, debiéndose expresar con claridad y precisión los actos exteriores en que consista el despojo; y 3) Que no haya transcurrido un año a contar desde el acto de perturbación o despojo.

El Interdicto de Retener o Recobrar es un juicio sumario, especial, abreviado y con características propias, destinado a proteger la posesión actual como hecho, contra las perturbaciones que la dañan o contra el despojo ya consumado, por lo que su auténtico objeto es una pretensión dirigida a recuperar la posesión, que arrastra, por definición, la ausencia de un título jurídico en que se plasme su derecho subjetivo o, por lo menos, no necesita llevarlo consigo.

En esta clase de juicios solamente se ventilan problemas de hecho, de la posesión como una realidad activa que opera por su misma actuación y efectividad, con abstracción del derecho que pueda amparar ese estado, y que en algunos casos puede ser incluso antijurídico, por lo que no es dable discutir en este procedimiento a quién corresponde el derecho a la propiedad o posesión definitivas, lo que deberá ser dilucidado en el juicio declarativo correspondiente. Por ello el propio titular de cualquier derecho real, aunque lo tenga inscrito, carece en absoluto de la defensa interdictal, si de hecho no posee, y así para que el propietario pueda interponer un interdicto, debe poseer en el momento del despojo, es decir, tener la posesión física, real, tangible de la cosa o derecho de que sea propietario, ya que la pretensión interdictal se da precisamente por el carácter de poseedor y no por el de propietario, para defender el cual tiene las acciones pertinentes.

Pues bien, como veremos posteriormente, la tesis de la parte demandada apelada se sustenta en cuestiones ajenas a la posesión, como la realidad expresada en el Catastro o la naturaleza privada del callejón, o su derecho de propiedad sobre la superficie del mismo etc. Reiteramos, todas estas cuestiones son ajenas al ámbito del procedimiento posesorio que nos ocupa.

Lo que se ha acreditado en este Juicio, sin género de duda alguno, es que la parte demandada ha realizado una actuación en la pared de cerramiento propiedad del demandante contigua al callejón, levantando un muro de ladrillo adosado a dicha pared, con clausura de los huecos hasta entonces abiertos, concretamente, una ventada abierta en la pared de la actor que daba luces y vistas a una de las dependencias, así como a afectado a la vertiente de tejados en su lateral derecho, innovando una situación posesoria preexistente.

No se trata, por tanto, de una cuestión de propiedad ni de otro derecho real sino de posesión, ni menos aún determinar si el callejón es público o privado, debiendo significarse, finalmente, que los medios de prueba practicados en este Proceso integran un elenco acreditativo que advera una alteración sustancial en la situación de hecho preexistente, realizada por la parte demandada sobre la referida pared lateral derecha de cerramiento del inmuebles propiedad de la actora, que afecta a la posesión que la misma venía ostentando, de modo que, el otorgamiento de la tutela interesada en la demanda y concedida en la sentencia de instancia es conforme a derecho.



TERCERO .- Como decíamos, los distintos motivos invocados en el recurso, se pueden resumir en uno solo, consistente en el error en la valoración de las pruebas, porque todos los demás se refieren a cuestiones sobre el derecho de propiedad, ajenos al ámbito del juicio posesorio, y por ello, se desestiman en su integridad sin necesidad de mayores consideraciones.

Centrándonos en las pruebas practicadas en orden a la posesión que se dice usurpada, nadie duda ni se discute por la parte demandada, que en la pared lateral derecha del inmueble propiedad de la actora existe una ventana a través de la cual recibía luces y vistas a una de sus dependencias, con vista al callejón que existe entre uno y otro inmuebles. Véanse las fotografías acompañadas al informe pericial adjunto a la demanda, para poder apreciar, con toda claridad, la existencia del callejón que separaba ambas viviendas de las partes. El mismo informe, las fotografías y la admisión de los demandados ponen de manifiesto que dicha ventana se ha cerrado, porque los apelantes han levantado un muro de ladrillo adosado al lateral derecho de la vivienda propiedad de la actora.

En consecuencia, no cabe duda que, con independencia de los derechos de propiedad o de posesión definitiva que pueda corresponder a las partes, es lo cierto que, con dichas obras han incurrido en un acto que perturba y despoja la posesión del derecho de luces y vistas que vienen disfrutando la parte actora a través de dicha ventana, siendo indiferente, a los efectos de este procedimiento, las medidas reales de dicha ventana, cuya existencia no ofrece dudas.

Lo propio cabe decir respecto del vuelo del tejado sobre el callejón de la casa de la actora, pues como reflejan las fotografías aportadas junto al Informe pericial y junto a la demanda, la nueva construcción realizada por los apelantes, invade el vuelo del tejado, mereciendo también la protección posesoria que tiene la actora sobre las luces y vistas y sobre el vuelo del tejado.

No es fácil ver en la praxis judicial un supuesto tan claro de despojo de la posesión, al menos en la forma en que se ha efectuado, consistente en ocupar la totalidad del callejón que separa ambas propiedades, para integrarlo en la construcción de nueva planta efectuada por los demandados, ampliando de esta forma la superficie de su inmuebles, y cerrando la ventana abierta en la pared privativa de la actora.

Con dicha actuación los apelantes han realizado un acto de despojo del derecho de posesión de luces y vistas, al igual que del de derecho de posesión sobre vuelo que la actora ha venido poseyendo quieta, pública, pacífica e interrumpidamente desde que adquirió la totalidad de la finca en fecha de 18 de febrero de 2008 mediante título hereditario de sus padres, y, antes, sus causahabiente y los antiguos propietarios, que vinieron gozando del vuelo y luces y vistas sobre el callejón, desde el año de construcción de la vivienda.

En definitiva, y dada la claridad de los hechos probados, no existiendo error en la valoración de las pruebas, ni ninguna otra infracción alegada por los apelantes, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Lidia y DON Gerardo contra la sentencia núm. 184/18 de fecha 24 de abril dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia en autos núm. 918/16, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./