Sentencia CIVIL Nº 386/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 911/2017 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0101837
Recurso de Apelación 911/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid
Autos de Divorcio contencioso 472/2016
APELANTE: Dña. Inés
PROCURADORA: Dña. GLORIA PATRICIA FERNÁNDEZ BOTÍN
LETRADA: Dña. CARMEN SIMÓN SÁNCHEZ
APELADO: D. Nicanor
PROCURADORA: Dña. BEATRIZ SORDO GUTIÉRREZ
LETRADA: Dña. MARTA IRUZUBIETA PELÁEZ
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
_____________________________________________
En Madrid, a 11 de mayo de 2018.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 472/2016, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre
partes:
De una, como apelante, doña Inés , representada por la Procuradora doña Gloria Patricia Fernández
Botín y asistida por la Letrada doña Carmen Simón Sánchez.
De la otra, como apelado don Nicanor , representado por la Procuradora doña Beatriz Sordo Gutiérrez
y defendido por la Letrada doña Marta Iruzubieta Peláez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 14 de marzo de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid se dictó Sentencia con nº 106/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador Dña. Beatriz Sordo Gutierrez en nombre y representación de D.

Nicanor frente a Dª Inés representada por el Procurador D. /Dña. Gloria Patricia Fernandez Botin se declara sin pronunciamiento en costas el divorcio del matrimonio entre los cónyuges D. Nicanor y Dª Inés celebrado el 30 de abril de 1992 en Madrid, modificando las medidas acordadas en sentencia de separación dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 85 de Madrid de 7 de marzo de 2008 , en los extremos siguientes: El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 - NUM002 de Madrid se atribuya a Dª Inés hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Los gastos de sostenimiento y educación del hijo común se abonaran por mitad por ambos progenitores, así como los extraordinarios.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte dias, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-33-0472-16 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-33-0472-16 Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Inés , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Nicanor escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte apelante, a través de su dirección Letrada y al evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , suplica de la Sala los siguientes pronunciamientos: '1.-La declaración de la nulidad de las actuaciones y la reposición de las actuaciones en los términos expuestos, así como la revocación de la Sentencia, por los motivos procesales descritos.

2.-Subsidiariamente, interesamos la revocación de la Sentencia dictada y la celebración de vista ante la Audiencia Provincial y la admisión y práctica de las pruebas propuestas por esta parte y denegadas indebidamente'.

Pretensiones que encuentran la frontal oposición de la contraparte, que suplica la íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Cierto es que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de que el recurso de apelación se base en infracción de normas o garantías procesales cometida durante la sustanciación del procedimiento en la instancia, y ello en cuanto causante de efectiva indefensión, lo que, de ser así estimado por el Tribunal ad quem, determinará la declaración de nulidad de todas, o parte, de las actuaciones, con reposición de las mismas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió (vid art. 464-4 L.E.C .).

Sin embargo, no puede olvidarse que la denegación por el Órgano a quo de todos, o parte, de los medios de prueba propuestos por las partes, o alguna de ellas, no encuentra, en el sistema instaurado por la Ley 1/2000, tan radical remedio sanador, pues el artículo 460-2-1ª recoge, a tal fin, la posibilidad de que el litigante que se considere perjudicado por tal criterio denegatorio reproduzca su pretensión ante el Tribunal de apelación, y ello a través de los escritos regulados en los artículos 458 y 461 .

En consecuencia, ha de decaer, por su manifiesta falta de respaldo normativo, el primero los motivos en que la parte apelante apoya su recurso, en referencia a una improcedente declaración anulatoria de lo actuado en la instancia, por denegación de parte de la prueba propuesta ante el Órgano a quo.



TERCERO .- De igual falta de precisión técnico-jurídica adolece, en su planteamiento a través del suplico de interposición del recurso, la petición subsidiaria articulada por dicha litigante pues, al margen de solicitar la admisión de la prueba denegada en la instancia, sin especificar tampoco a cuál de los medios entonces interesados hace referencia su actual postulación, y sobre cuya pretensión ya se pronunció este Tribunal mediante Auto de fecha 3 de julio de 2017 , no acaba de concretar con claridad y precisión, tal como exigen los artículos 399 y 437 de la repetida Ley procesal , de aplicación extensiva al trámite del artículo 458, lo que se pide, pues se limita a suplicar la revocación de la Sentencia dictada por el Órgano a quo, sin precisar ni los pronunciamientos de la misma que impugna, ni en qué sentido los mismos han de ser modificados.

En último término, y dado que, en los alegatos de dicho escrito se hace referencia a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, uso del domicilio familiar y pensión alimenticia, parece conveniente, en aras de evitar la absoluta indefensión a que habría de conducir la final postulación de la parte apelante, realizar las siguientes precisiones: A) El Tribunal Supremo, en su conocida Sentencia de 24 de abril de 2000 , mantiene que, en los procesos matrimoniales, y lógicamente en los de modificación de medidas, los únicos legitimados para el ejercicio tanto de la acción principal, relativa a la constitución del nuevo estado civil derivado de la disociación nupcial, como de las concernientes a las medidas complementarias, y entre ellas la petición de alimentos para los hijos mayores de edad que convivan en el entorno familiar, son los propios cónyuges, lo que, en tales supuestos, excluye la necesidad de la constitución de un litisconsorcio, activo o pasivo, con el común descendiente.

B) Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada que no cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificar la pensión la cantidad indispensable para habitación, o bien recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquélla, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts.

142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección» (Vid Ss. 5-9-2011 y 30-3 2012).

Y en cuanto en el caso el hijo común de los litigantes alcanzó, en fecha 4 de diciembre de 2014, la mayoría de edad legal, y no reside habitualmente en el que fuera domicilio familiar desde el inicio del curso académico 2014/2015, obvio es que la pretensión deducida por la hoy apelante sobre asignación a dicho descendiente del derecho de uso sobre el inmueble familiar quedaba necesariamente abocada a su rechazo por los tribunales.

Se ha acreditado igualmente que la Inés no ocupa dicha vivienda para cubrir sus necesidades cotidianas de alojamiento, al estar desplazada, por motivos laborales, a la localidad de DIRECCION000 , lo que, en principio, habría de excluir la asignación a la misma a título es individual, esto es sin la compañía del hijo, del derecho debatido, que la Sentencia apelada le asigna a fin, no de su ocupación habitual por dicha litigante, sino para su mantenimiento, y ello además con un límite temporal, en cuanto vinculado a la liquidación de la sociedad de gananciales.

En consecuencia, bajo ninguno de los iniciales planteamientos efectuados por dicha parte podría ser acogida, de haberse formulado correctamente en esta segunda instancia, la pretensión al efecto articulada.

C) Según se desprende de lo actuado en la instancia, el hijo común, desde el inicio del curso académico 2014/2015, no ha vuelto a residir habitualmente con la hoy apelante, a salvo de algún desplazamiento esporádico a España en periodo vacacional, pues, desde entonces, realiza sus estudios en Gran Bretaña, alojándose en una residencia universitaria, cuyo coste es asumido por ambos progenitores. Refiere la dirección Letrada del actor en el acto de la vista, y ello no es rebatido de contrario, que el hijo finalizaría sus estudios universitarios en el mes de junio de 2017, a partir de cuyo momento su intención era la de establecerse residencialmente en el Reino Unido y, hasta que encontrara trabajo, en compañía de su padre.

Y en cuanto la medida alimenticia que, en principio, podría adoptarse en esta segunda instancia, en los términos postulados en el escrito de contestación a la demanda, habría de operar necesariamente desde la fecha de nuestra resolución, hasta cuyo momento debe estarse a lo acordado en la Sentencia de instancia, según mantiene el Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 26 de marzo de 2014 , y en este momento no concurre el requisito, exigido por el artículo 93-2 del Código Civil , de convivencia habitual del descendiente con la parte apelante, tampoco podría prosperar la pretensión al efecto articulada en dicho momento inicial de la litis.



CUARTO .- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, de conformidad con la doctrina emanada de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Inés contra la Sentencia dictada, en fecha 14 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 472/2016, entre dicha litigante y don Nicanor , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a ingresar en el Tesoro Público el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0911 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe