Sentencia CIVIL Nº 386/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1203/2017 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.096.00.2-2016/0000282
Recurso de Apelación 1203/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas con relación hijos no matrimoniales supuesto contencioso
50/2016
APELANTE: D. Rodrigo
PROCURADOR Dña. ANA BELEN IZQUIERDO MANSO
APELADO: Dña. Eufrasia
PROCURADOR Dña. ANALIA EUFEMIA OJEDA VALDEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
S E N T E N C I A Nº 386
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ
Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco
Ilmo. Sra. Dª. Mª Josefa Ruiz Marín
En Madrid, a 18 de mayo de 2.018
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre
Modificación de Medidas nº. 50/2016; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000
; y seguidos entre partes; de una, como apelante, don Rodrigo , representado por la Procuradora doña
Belén Izquierdo Manso; y de otra, como parte apelada, doña Eufrasia , representada por la Procuradora
Analía Eufemia Ojeda Valdez; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 30 de mayo de 2.017, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana Belén Izquierdo Manso, en nombre y representación de DON Rodrigo contra DOÑA Eufrasia , debo declarar no haber lugar a la modificación de medida interesada, si bien a la vista de las recomendaciones recogidas en el informe psicosocial, se deberán reanudar las visitas establecidas en la sentencia de 14 de marzo de 2013, realizándose las entregas y recogidas del menor a través del Punto de Encuentro Familiar correspondiente al domicilio materno, debiendo los profesionales del mismo informar mensualmente al Juzgado de las incidencias que se produzcan en dichas entregas y recogidas, a cuyo fin se libraran los despachos oportunos. Todo ello sin especial imposición de las costas de este procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Rodrigo , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, proceda a la 1º.- Atribución de la guarda y custodia del hijo común para el progenitor paterno con el establecimiento del resto de medidas tal cual se establece por esta parte en el suplico de su escrito de demanda inicial. 2º.- Subsidiariamente, para el caso de que no se estime tan justa petición, se acuerde temporalmente un régimen de visitas para el progenitor paterno de fines de semana alternos desde el viernes al domingo en el PEF del domicilio del menor de tal modo, que si este se desarrolla con éxito, permita la continuación de un sistema de visitas de fines de semana alternos con recogida el viernes a la salida del centro educativo del menor y entrega el domingo a las 20 horas en el domicilio materno (tal y como solicitó esta parte como cuestión previa en el plenario). En cualquier caso, si no se desarrollan las visitas con normalidad en ninguno de los dos supuestos de visitas establecidos en el párrafo anterior, se proceda a un inmediato cambio de custodia del menor a favor del progenitor paterno, que podrá establecerse en trámite de ejecución de sentencia.'; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 26 de junio de 2.017.



CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 11 de julio de 2.017. Finalmente, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 10 de julio de 2.017, pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Conocida la razón de ser de la presente alzada y en consideración a que estamos en un proceso de modificación de medidas, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, es conveniente al caso recordar la doctrina jurisprudencial existente , constante y pacífica desde junio de 1992 que dice: ' De conformidad con lo prevenido en los artículos 90 y 91 in fine del Código Civil - y ahora también el art.

775 de la L.E.C .- las medidas complementarias establecidas en un pleito matrimonial de nulidad, separación o divorcio, podrán ser modificadas judicialmente cuando se alteren sustancialmente las circunstancias; y conforme viene manteniendo reiteradamente esta Sala, ello ha de implicar para el éxito de la pretensión modificadora deducida, una alteración de los datos y factores sobre los que se asentó la resolución judicial y ello en forma tal que los pronunciamientos de la misma no respondan ya a la realidad subyacente, originándose una lesión en los derechos de los litigantes o de los hijos sometidos a custodia, y siempre que además, dichos cambios no sean propiciados voluntariamente por alguna de las partes, precisamente aquella que insta el proceso modificatorio; y se imponga de forma imprevisible'.



SEGUNDO .- Y por lo planteado nuclearmente, con el presente recurso relativo el motivo a la pretensión de obtener el apelante, Sr. Rodrigo , la guarda y custodia del hijo Juan Pablo , al alegar que la madre impide el régimen de visitas y afirmar que el hijo no quiere ir con su padre debido a la alienación parental que ejerce sobre el menor la progenitora creando una influencia negativa entre el hijo y el padre, también conviene recordar, y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, ladoctrina jurisprudencialexistente desde noviembre de 1992 que dice: ' en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador 'a quo' en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de la inmediación y practicarse una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el Perito Psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver' .



TERCERO.- Partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento que procede desestimar el presente motivo y por lo alegado y lo que consta en autos, se coincide con el órgano judicial 'a quo', en que no se ha acreditado, ni puede deducirse que sea la madre la que esté obstaculizando o impidiendo las visitas. No se aprecia, igualmente, que sea la madre la que está creando una influencia negativa en el hijo en contra de su padre; de todo ello y de la prueba documental obrante en autos y de la pericial practicada procede afirmarse que no se da en el caso un cambio sustancial de circunstancias para derivar de ello un cambio en la guarda y custodia en favor del apelante. Es correcto, entonces, mantener la custodia del hijo en favor de la madre en exclusiva.



CUARTO.- Procede desestimar seguidamente el motivo subsidiariamente planteado al considerarse correcto el régimen de visitas existente y correcta la modificación efectuada en beneficio del menor y aconsejada por el informe pericial y por el Ministerio Fiscal al pedir la confirmación de las sentencia de instancia en el sentido de que las entregas y recogidas del hijo sean en el P.E.F. correspondiente al domicilio materno, debiendo sus profesionales informar mensualmente al juzgado de las incidencias que se puedan producir en dichas entregas y recogidas.



QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Rodrigo , representado por la Procuradora doña Belén Izquierdo Manso; contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2.017; del Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 ; dictada en el proceso de Modificación de Medidas número 50/2016; seguido con doña Eufrasia , representada por la Procuradora doña Analía Ojeda Valdez; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a