Sentencia CIVIL Nº 386/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 671/2017 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000671/2017
NIG: 3804841120170000042
Resolución:Sentencia 000386/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000020/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Valverde
Demandante: Plácido ; Abogado: Antonio Santana Perez; Procurador: Katya Lorena Ruiz Casal
Apelado: Eloisa ; Abogado: Antonio Santana Perez; Procurador: Katya Lorena Ruiz Casal
Apelado: Romulo ; Abogado: Antonio Santana Perez; Procurador: Katya Lorena Ruiz Casal
Apelante: CAIXABANK SA; Abogado: Vanessa Aucejo Sancho; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez
SENTENCIA
Rollo núm. 671/2018
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres
Magistrados
Doña Pilar Aragón Ramírez
Don Antonio Rodero García
En Santa Cruz de Tenerife, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 Valverde de
El Hierro, en los autos núm. 20/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad de condición
general de la contratación y promovidos, como demandante, por DOÑA Eloisa , DON Romulo y DON
Plácido , representados por la Procuradora doña Katya Lorena Ruiz Casal y dirigidos por los Letrados Antonio

Santana Pérez y doña Carmen Rodríguez Hernández, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por
la Procuradora doña Ana García Pérez y dirigida por la Letrado doña Vanessa Ancejo Sancho, ha pronunciado,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso
Torres , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicado la Sra. Juez doña Dolores Gutiérrez Rebolledo dictó sentencia el diez de julio de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO : Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Irma Amaya Correa, en nombre y representación de D. Plácido , D.

Romulo Y Dª Eloisa , frente a la entidad demandada CAIXABANK, S.A, debo: 1- DECLARAR y DECLARO la nulidad de pleno derecho de la condición general de contratación recogida en la cláusula Tercera Bis, cláusula del contrato de préstamo hipotecario a interés variable que establece un mínimo de referencia, recogida en la escritura de préstamo y constitución de hipoteca de fecha 22.04.2008 otorgada en Valverde con nº de protocolo 761 cláusula que establece:' (...) sin que en ningún caso puedan llegar a ser superiores al 5,950% ni inferiores al 2,750%' y, la recogida en la escritura de préstamo hipotecario Tercera Bis otorgada en Valverde el 19 de septiembre de 2012 con nº 795 de protocolo que establece:'(...), sin que en ningún caso puedan llegar a ser superiores al 9% ni inferiores al 3%' teniendo por no puestas la mismas y declarando subsistente el resto del contrato. 2.- CONDENAR y CONDENO a la entidad demandada: a) a reintegrar a la actora el importe que resulte en ejecución de sentencia como indebidamente percibido por la entidad demandada desde la aplicación de la citada cláusula, teniendo en cuenta lo que habría pagado por tal concepto si la referida cláusula no se hubiera aplicado; b) al obligatorio recálculo del cuadro de amortización; y c) al pago de los intereses del importe cobrado indebidamente como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, al tipo legal del dinero desde el cobro de cada cuota, incrementado en dos puntos a partir del dictado de esta sentencia. 3.- Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada. '.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día tres de octubre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad por abusiva de la 'cláusula suelo', contenida en las escrituras de préstamo hipotecario concertado entre las partes el 22 de abril de 2008 y el 19 de septiembre de 2012, condenando a la entidad demandada a la restitución del importe de las cantidades cobradas de más mediante la aplicación de dicha cláusula.

2. Dicha resolución ha sido apelada por la entidad demandada que, como fundamentos de la impugnación, formula las siguientes alegaciones: (i) Error en la valoración de la prueba aportada en relación a la Cláusula Tercera Bis (cláusula suelo). (ii) Infracción de la doctrina fijada por nuestro más alto tribunal, relativa a la doble vertiente del control de transparencia. Error en la valoración de la prueba documental. (iii) De las costas del procedimiento.

3. Los actores se han opuesto al recurso presentado de contrario y refuta sus argumentos, interesando la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- 1. La primera alegación del recurso tiene en cuenta la modalidad de la operación llevada a cabo entre las partes (Hipoteca Joven, subvencionada por el Gobierno de Canarias) que, según entiende la entidad apelante, se ha desarrollado en condiciones tales que permite entender que supera el doble control de transparencia en función de los folletos informativos sobre el tipo de operación concertada, del convenio público celebrado entre la Administración y las entidades bancarias y la información ofrecida en la Bolsa de Vivienda Joven. Sin embargo, hay que tener en cuenta, por un lado, que esa es la modalidad de la hipoteca en la primera de los prestamos concertados entre las partes, pero no en la segunda escritura, y por otro lado y sobre todo, que tal modalidad ya ha sido analizado en ocasiones anteriores por esta Sección que ha concluido en que las particularidades de dicha operación no implican, por sí mismas, que se haya superado el doble control, sin perjuicio que en el caso concreto de que se trate haya podido existir una información idónea y adecuada, lo que no es el caso.

2. En efecto, la transparencia y su control no implica solo una exigencia de claridad en la redacción formal de la estipulación, sino que reclama algo más; en concreto, que el consumidor tenga un conocimiento, sino exacto y preciso del todo, sí al menos aproximado de la verdadera significación y alcance de la clausula controvertida y, por tanto, de su repercusión económica en la esfera del consumidor; por ello la exigencia de la transparencia reclama que se ofrezca una información suficiente al consumidor (que no se agota con el tenor simple del contrato o de la oferta vinculante), con explicación sobre la relación real y proporcional entre el máximo y mínimo interés (techo y suelo) previsto y de las posibilidades reales o ficticias de que el primero (techo) pueda producirse (pues se presentan como contraprestaciones equivalentes), con presentación de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar y con una indicación previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad (caso de existir) o advertencia de que el concreto perfil de cliente no se le ofertaron las mismas.

3. Nada de eso aparece en este caso, aunque se tratara de la modalidad de la 'Hipoteca Joven', pues, ni el tenor del convenio de colaboración, ni su adenda, ni la solicitud del préstamo firmada por el actor ofrecen información detallada sobre esa aspecto, ni tampoco el resto de la prueba es expresiva de que se agotó esa información, ya que se le dio una explicación formal señalada pero no consta que se le diera esa otra información y explicaciones a las que se ha aludido que no se agotan con la efectivamente suministrada. Tampoco la información del Notario en la escritura colma ese control, sin que esa información cumpla los presupuestos ya mencionados. Precisamente, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo (sentencia del Pleno de este Tribunal del día ocho del mes de junio de dos mil diecisiete), señala que aunque la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en los supuestos en los que se ha suministrado una previa información precontractual adecuada, esta intervención no puede, por sí sola, sustituir a dicha información. Tampoco en este caso consta que se diera una información adecuada en la negociación precontractual.



TERCERO.- 1. El mismo criterio, por lo demás, se sigue en por la Sección 3ª de esta Audiencia, por ejemplo, en su sentencia de 18 de septiembre de 2015 . Y sobre la cuestión también se ha pronunciado el Tribunal Supremo justamente al analizar el recurso de casación interpuesto contra esa sentencia de la Sección 3ª, en el auto de 4 de abril del presente año, resolución que, a su vez, se remite a la sentencia del mismo Tribunal de 29 de septiembre de 2017 , relativo a las hipotecas convenidas en el marco de los conciertos de colaboración de la Administración Autonómica con las entidades bancarias; en esta sentencia se señalaba que '... la autoría material de la cláusula es indiferente, puesto que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos...', sin que 'tampoco puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración, porque el convenio suscrito entre la... [administración] y las Entidades de Crédito en orden a la financiación de las promociones, adjudicaciones y adquisiciones de las viviendas de nueva construcción, que hayan sido calificadas provisionalmente, el amparo del Plan Especial de Viviendas..., y era un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimo, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones más ventajosas...' concluyendo que 'fue, pues, la entidad financiera quien predispuso e impuso la cláusula litigiosa, en tanto que el elemento de la imposición supone, simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad. En todo caso, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo , que como tantas veces hemos dicho no es ilícita por sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no estaba determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas'.

2. En definitiva, el Tribunal Supremo viene a confirmar en tales resoluciones los criterios seguidos por esta Audiencia sobre el control de transparencia en esta modalidad de hipotecas, que por sí mismas no superan ese control en tanto en cuenta no consta que se ofreciera la información precisa al efecto, lo que igualmente determina la desestimación de la siguiente alegación del recurso, pues en definitiva la sentencia apelada no infringe la doctrina fijada por nuestro Tribunal Supremo en la materia sino que, al contrario, se ajusta a ella.

3. La alegación sobre las costas se hace derivar de la estimación de las otras alegaciones del recurso, lo que no ha sido el caso por lo que tampoco procede su estimación.



CUARTO.- 1. Procediendo la desestimación del recurso, la sentencia apelada debe confirmarse en su integridad.

2. La confirmación integra de la sentencia lleva consigo que las costas de la segunda instancia deban imponerse a la parte apelante por disponerlo así el art. 398.1, en relación con el art. 394, ambos de la LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMAMOS en todas sus partes la sentencia recurrida, CON IMPOSICIÓN a la entidad apelante de las costas originadas en la segunda instancia y CON PÉRDIDA del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.