Sentencia CIVIL Nº 386/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 87/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00386/2018
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2017 0013804
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000087 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000534 /2017
Recurrente: TRES SERVICIOS LOGISTICOS SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIA
Procurador: CARLOS ANTONIO FALCON SOPEÑA
Abogado: JOSÉ MIGUEL PASCUAL HIJAZO
Recurrido:IMPUGNANTE Paloma , CASER SEGUROS
Procurador: MARIA SUSANA DE TORRE LERENA, MARIA SUSANA DE TORRE LERENA
Abogado: LAURA BRUN GIL, LAURA BRUN GIL
SENTENCIA NUMERO: 386-2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a veintiséis de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 534/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 20
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 87/2018, en los que
aparece como parte apelante, TRES SERVICIOS LOGISTICOS SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIA ,
representada por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS ANTONIO FALCON SOPEÑA, asistida por

el Abogado D. JOSÉ MIGUEL PASCUAL HIJAZO, y como parte apelada impugnante, Paloma , y apelada
CASER SEGUROS , representados ambos por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA SUSANA DE
TORRE LERENA, y asistidos por la Abogada D. LAURA BRUN GIL, en cuyos autos con fecha 30-11-2017,
recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1º) Se estima en parte la demanda interpuesta por TRES SERVICIOS LOGISTICOS SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIA.

2º) Se condena a Paloma Y CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA-CASER SEGUROS- a que abonen solidariamente a la indicada parte actora la cantidad de 7.200 euros, mas los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

3º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte contraria, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición al recurso por Caser Seguros y de impugnación de la Sentencia por doña Paloma , oponiéndose a la impugnación el apelante principal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se dictó Auto de esta Sala de fecha 26-2-2018 , con el resultado que obra en autos, aportándose con posterioridad documentación quedando unidas a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 19-6-2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación la Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte actora (Tres servicios Logisticos S.C. Valencia) la Sentencia recaída en Primera Instancia estimatoria parcial de la demanda sobre negligencia profesional frente a la demandada (Dª María Esther ) y la Cía. Aseguradora Caja de Seguros reunidos, Cía de Seguros y reaseguros S.A., impugnando esta última dicha resolución.

Recurso de la actora.- Considera en primer lugar que existe infracción de los arts. 435 y 436 LEC reguladores de la práctica de Diligencias finales; errónea valoración de las pruebas practicadas en autos, declaraciones testificales de los Sres. Gerardo , Africa y Jenaro , así como el reconocimiento de hechos realizados en la contestación a la demanda, documentos aportados con este escrito incurriendo en contradicciones, no existiendo hoja de encargo profesional, siendo la Sentencia incongruente y no valorando correctamente la prueba practicada en autos, no pudiendo prescribir la acción frente a la cargadora a través del documento aportado con la demanda (nº 10), no acreditándose que el encargo encomendado se limitara solo al procedimiento cambiario frente al Sr. Jenaro ; existe falta de motivación para determinar la cantidad objeto de la condena (7.200 Euros), que la Sentencia no resuelve todos los puntos litigiosos del procedimiento (comparación de burofax mandado por la actora y el enviado por la Letrado, la posesión de esta de los documentos 1,3,4,5 de la contestación, la presencia de la Letrado en la reunión a finales del 2013 con los Letrados del Sr. Jenaro y con los de la cargadora, el correo electrónico de 3-VII-2014 enviado a la actora (doc. Nº 57 de la demanda) infringiéndose lo dispuesto en el art. 218.1 1º parrafo de la L.E.C .; finalmente existe infracción de la ley y jurisprudencia aplicable al existir negligencia profesional en la Letrado demandada, existiendo una inobservancia total y absoluta de la 'lex artis' exigible a los abogados en el ejercicio de su profesión, no teniendo acción directa la actora frente a la cargadora Cat España Logística Cargo SLV al dejar prescribir la acción la letrado demandada, así como la falta de embargo de la tarjeta de transportes de don Jenaro .

Impugnación de la demanda.- Considera que no existe prueba alguna que acredite la falta de diligencia en la prestación profesional de los servicios de la letrado, debiéndose tener en cuenta que las tarjetas de transporte se encontraban caducadas, por lo que eran de imposible realización, no pudiéndose obtener en la hipotética subasta cantidad alguna al encontrarse suspendidas desde junio de 2014 y caducadas desde junio de 2015, siendo los requisitos para ser sacadas las tarjetas de transporte a subasta muy estrictos (art. 26.1 de la Orden FOM/734/2007, de 20 de marzo que desarrolla el ROTT en sistema de autorizaciones de transporte de mercancías por carretera), por lo que no puede mantenerse en modo alguno la existencia de perjuicio y menos en la cantidad fijada por la Sentencia apelada; por otro lado, en el procedimiento cambiario consta la existencia de diversas solicitudes de embargos por parte de la letrado demandada, desde el mes de octubre 2014, solicitando ampliación 5-2-2015 y junio de 2015 y 12-02-2016, manteniendo una constante actividad hasta que le fue solicitado la venia profesional por otro letrado.



SEGUNDO.- Sobre la primera infracción denunciada por la parte actora, en relación a lo dispuesto en los arts. 435 y 436 de la LEC que regulan la práctica de la Diligencia Final, aparte de que se trataría de una decisión potestativa del Juzgado, es lo cierto que la documentación aportada con posterioridad al dictado de la Sentencia (folios 659 y ss.) ha sido unida a los autos y las partes han podido alegar lo que han estimado por conveniente en sus respectivos escritos de apelación impugnación y oposición respectivamente, así como en esta instancia al haber sido admitida la práctica de la prueba solicitada por la parte recurrente por auto de 26-02-2018 , por lo que en todo caso, la infracción procesal denunciada, de existir, se encontraría subsanada; por lo que se desestima el primer motivo del recurso.



TERCERO.- Sobre la responsabilidad del Abogado con su cliente ya se ha expuesto por parte de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que tiene naturaleza contractual por lo general, y en concreto que se configura como arrendamiento de servicios ( STS 4-2-92 y 23-10-92 entre otras). Tal actuación lo es de medios, y no de resultado pues no se obliga a que tenga éxito la acción ejercitada, sino a ejercitar esta de forma correcta ( STS 8-6-00 ). Se obliga exclusivamente a desplegar sus actividades con la diligencia debida y acorde a desplegar sus actividades con la diligencia debida y acorde con la lex artis sin que por tanto se comprometa al resultado de la misma ( STS 23-5-01 ).

También se ha establecido que no cabe hablar de una inversión de carga de la prueba, y corresponde al demandante a acreditar que el profesional ha actuado de forma negligente o contraria a una actuación normal ( STS 7-2-00 o 7-2-1989 ). Ello nos lleva de conformidad con el artículo 1104 CC que nos encontramos ante la necesidad de acreditar la ausencia de la diligencia debida que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Estas circunstancias en lo que a lex artis se refieren pueden encontrarse en el Estatuto General de la Abogacía aprobado por RD 658/01 de 22 de Junio y en menor medida por la existencia de un Código Deontológico aprobado por el CGA el 30 de Junio de 2000.

Según el art. 42 del Estatuto 'son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia... El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le suponga la defensa del asunto encomendado ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto...



CUARTO.- Sobre el alcance del encargo realizado por la actora a la codemandada Letrada, una vez revisada en esta apelación la prueba practicada en Primera Instancia, y no existiendo hoja de encargo profesional, el propio sentir normal de las cosas y la valoración de la totalidad de la prueba obrante en autos, conlleva a considerar que la actora encargó a la Letrado, el cobro de las cantidades que se le debían, no acotando dicha cuestión a los estrictos cauces del juicio cambiario frente al Sr. Jenaro , así se deduce de las declaraciones de los testigos Sres. Gerardo , Africa y Jenaro practicados en el acto de la vista y de la documental aportada a los autos, así destacamos los documentos obrantes a los folios 577 y ss. aportados por la propia demandada referentes a los avisos de la actora sobre impagos a empresas Cargadoras, documento obrante al folio 321, consistente en burofax enviado por la Letrado a la cargadora, documento obrante al folio 378, consistente en la quita propuesta por Cat y correo remitido el 3-7-2014, documentos obrantes a los folios 582 y ss., consistente en solicitud de provisión de fondos sin especificar que se trata de un procedimiento cambiario, así como el hecho indubitado de la presencia de la Letrado en una reunión con los abogados de la cargadora (Cat España Logística Cargo SLV) y otros transportistas afectados en el despacho del Letrado del Sr. Jenaro , tal como corroboran todas las partes implicadas.

Si que parece desprenderse de los autos, que interpuestos por el Letrado juicios cambiarios en nombre de la actora y del Sr. Gerardo frente al Sr. Jenaro en Junio 2014, la Letrado se encontraba renuente a la interposición del Juicio Declarativo frente a la cargadora principal teniendo en cuenta la novedosa reforma de la LOTT, ahora bien, habiendo enviado un burofax frente a la cargadora en nombre del Sr. Gerardo para interrumpir la prescripción ad cautelam, y aún estando en tramitación el juicio cambiario frente al deudor principal (Sr. Jenaro ), una adecuada diligencia profesional frente a la que entonces era su cliente le obligaba a considerar la posibilidad en su momento de interponer el declarativo frente a Cat y barajar en todo caso, la posibilidad de interrumpir la prescripción y como así hizo con su otro cliente Sr. Gerardo y eso nos lleva de la mano a la consideración de si el burofax enviado por la actora el 10-XII-2013, obrante al folio 323 a la cargadora, interrumpía la prescripción.

En el mismo se hace referencia a la disposición adicional sexta de la Ley 9/2013 de 4 de Julio , no obstante se hace indicación exclusiva a los meses de Junio y Julio de 2013 debidos por la empresa del Sr.

Jenaro , lo que podría llevar a la duda sobre los efectos en cuanto al resto de la deuda existente, aun cuando en la demanda interpuesta por el Sr. Gerardo se le concede valor de interrumpir la prescripción e incluso la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil aportada en esta instancia así lo indica, lo adecuado conforme a una correcta praxis profesional lo adecuado una vez revisado el documento, hubiera sido repetir el burofax en términos análogos el enviado en nombre de su otro cliente Sr. Gerardo .



QUINTO.- Sobre el embargo de las tarjetas de transporte, presentada la demanda cambiaria en Julio de 2014 y requerida la Letrada por Auto del Juzgado de 19-09-2014 para la identificación de las mismas no se cumplimentó en modo alguno aquella resolución. Según el oficio de la DGA aportado y obrante al folio 718, podrían haberse rehabilitado hasta el 30-06-2015, teniendo el titular un año desde el mes de Junio de 2014 para ello, no obstante, tal como indica el Sr. Jenaro en el acto del juicio, la posibilidad de hacerlo se diluyó enseguida al no tener soporte financiero alguno y los requisitos para la venta en pública subasta son ciertamente complejos, tal como relata pormenorizadamente la demandada.



SEXTO.- Una vez analizados ambos conductos susceptibles de ser considerados como una actuación profesional inadecuada a la hora de velar adecuadamente por los intereses de su cliente, queda por fijar el quantum indemnizatorio.

Teniendo en cuenta la cuantía de la deuda reclamada (40.695,53 Euros), debe partirse del análisis ponderado que se ha realizado sobre la interrupción o no de la prescripción de la acción frente al cargador y las cuestiones que en relación al embargo de las tarjetas de transportes pueden plantearse, debemos en primer lugar tener en cuenta que las facturas a las que se hace referencia en el aludido documento obrante al folio 323 correspondientes a los meses de Junio y Julio de 2013 y que comportan la cantidad de veintidós mil sesenta y seis euros con sesenta y cinco céntimos (22.066,65 Euros), sería muy probable que hubiera podido ser obtenidas en el Juicio Ordinario, no estando afectadas por el instituto de la prescripción, siendo mucho mas dudoso en cuanto al resto (19.516,51 €), ya se ha indicado que dicho documento se ha hecho valer como tal a los efectos de interrumpir la prescripción en otros procedimientos, debe también valorarse la dificultad a la hora de la realización de las tarjetas de transporte, según se desprende de la legislación aplicable (art. 118 del art. ROTT en relación con el art. 26.1 de la Orden FUM 1734/2007, de 20 de marzo), siendo difícilmente acogible la cantidad que a tal efecto se declara como perjuicio en la Sentencia apelada, conjugando todas las circunstancias anteriormente expuestas, parece adecuado fijar en quince mil euros (15.000 euros), la indemnización a abonar por los codemandados a la actora, revocándose la Sentencia en este apartado.

SEPTIMO.- No procede, dada la complejidad del litigio y las dudas razonables que se deducen del juicio de hecho hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por TRES SERVICIOS LOGISTICOS SC VALENCIA y desestimando la impugnación deducida por Paloma frente a la Sentencia de fecha 30-11-2017 en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 534/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de los de Zaragoza , debemos revocar y revocamos dicha resolución, condenando a Doña Paloma y Caser Seguros a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 15.000 €) más los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la Sentencia recaída en Primera Instancia, sin hacer especial declaración sobre las costas, ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir, Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.