Sentencia CIVIL Nº 386/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 648/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 648/2018
SENTENCIA NÚM. 386
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrada: Dª. MARIA TERESA SERRA ABARCA
Magistrada: Dª. Susana Martínez González
En la ciudad de Alicante, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcoy, de
los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada BANCO DE
SABADELL, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada
por la Procuradora Dª. Francisca Vidal Cerdá y dirigida por el Letrado D. Vicente Francisco Clemente Torres,
y como apelada la parte demandante Alicia , representada por el Procurador D. Ginés Juan Vicedo con la
dirección de la Letrada Dª. Nuria Castillo Gala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcoy, en los referidos autos, tramitados con el núm.

540/2017, se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda interpuesta por el Procurador don Ginés Juan Vicedo, en nombre y representación de doña Alicia , frente a BANCO DE SABADELL, S.A., por lo que: 1. Declaro la nulidad de la compra en fecha 4 de julio de 2008 de cuotas participativas CAM por un importe nominal de 10.000 €y condeno a BANCO DE SABADELL a reintegrara la actora dicha cantidad, correspondiente al capital invertido, menos los intereses percibidos según las liquidaciones trimestrales abonadas desde la fecha de la orden de compra de los referidos títulos hasta la sentencia, más los intereses legales devengados por aquella suma desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago, dejando sin efecto la totalidad de gastos y comisiones que se hubieran imputado como consecuencia de los contratos y las órdenes anulados.

2.Banco de Sabadell deberá abonar las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 648/2018, señalándose para votación y fallo el pasado día 24 de septiembre de 2019, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA SERRA ABARCA.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia recaída en primera instancia que declaró la nulidad del contrato de suscripción de cuotas participativas de 4 de julio de 2008 y condenó al Banco de Sabadell S.A. a entregar al actor la cantidad de 10.000 euros, con los intereses legales desde la fecha de la contratación, menos los dividendos percibidos con los intereses legales desde cada abono, interpone recurso de apelación el Banco de Sabadell alegando error en la valoración de la prueba con relación al importe de las cuotas adquiridas, caducidad de la acción y actos propios e inexistencia de vicio en el consentimiento. El demandante se opone al recurso interpuesto.



SEGUNDO.- Razones de técnica procesal obligan a variar el orden de los motivos del recurso, examinando en primer lugar las cuestiones relativas a la caducidad, cuya apreciación obviaría el examen del resto.

Sobre la caducidad de la acción, como se recoge en la Sentencia de esta Sección Quinta de 5 de octubre de 2016 'Para determinar la caducidad por el transcurso del plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil, hay que acudir a la doctrina dada por el Alto Tribunal en la Sentencia del Pleno de 12/1/2015, nº 769/2014, rec. 2290/2012 que señala: 'Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'.

De acuerdo con tal doctrina recogida, en este caso la acción ejercitada el 20 de noviembre de 2017 no ha caducado, pues como ya se recoge en la sentencia de esta Sección Quinta de 5 de mayo de 2017 'se ha de desestimar que concurra la excepción de caducidad opuesta por el apelante, ya que, como razona el Juzgador de instancia, no se acredita que el demandante tuviera cabal conocimiento de su error con anterioridad al momento del acuerdo de amortización de las cuotas participativas, producido en el año 2014, sin que la adquisición de cuotas participativas en años posteriores evidencie el conocimiento del producto adquirido'.



TERCERO.- Con relación al importe de adquisición de las cuotas y petición de devolución de su importe, sí tiene razón el recurrente de que la cuantía objeto de condena por la orden de compra el 4 de julio de 2008 de 825 títulos ascendió a de 4.818 euros, cuantía que aceptó el demandado al delimitar la actora la pretensión en la audiencia previa a esa cuantía, conforme a lo dispuesto en el artículo 412, 414 y 426 de la LEC, a la vista de la documental aportada por la demandada, que sólo se opuso a la imposición de costas.

El importe fijado en la audiencia previa, posibilidad permitida por el art. 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya que una de las finalidades de tal acto es la de fijar con precisión dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista controversia entre las partes, nos lleva a confirmar el pronunciamiento de las costas, por aplicación del principio general de vencimiento objetivo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habida cuenta de que el importe de la reclamación quedó definitivamente fijado, como se ha dicho, en el acto de la audiencia previa, aunque inferior al reclamado inicialmente en la demanda.



CUARTO.- Sobre la concurrencia de vicio del consentimiento, que se niega por el apelante al entender que no concurrió error alguno, se han de reproducir los acertados razonamientos del Juzgador de instancia y su valoración probatoria, esencialmente documental y testifical. Como se ha dicho en varias sentencias de este Tribunal (por todas sentencias de 14 de junio y 13 de julio de 2017, se trata de un producto complejo, debiendo someterse su comercialización a la Ley del Mercado de Valores, (en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre -que traspone parcialmente la Directiva Mifid-) y su desarrollo por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, no habiéndose probado que, en el presente caso, se suministrara a la cliente una información suficiente y clara, adecuada a su formación y a la naturaleza y riesgos del producto, no siendo bastante con la entrega del tríptico informativo en el momento de la contratación.

Así, en un supuestos similares ( sentencias 22 de enero de 2016 y 5 de octubre de 2016) esta Sección se ha pronunciado en el sentido de declarar la existencia de error en la contratación determinante de su nulidad, previo análisis de la legislación existente en materia de productos de inversión con cita del art 79 de la Ley de Mercados de Valores 47/2007 , y su desarrollo por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que recoge los parámetros esenciales de la información que deben prestar las entidades, preceptos aplicables a los productos comercializados y contratados que son instrumentos complejos y de riesgo elevado, que dependen directamente de la solvencia de la entidad y no están cubiertos por el Fondo de Garantía de Depósitos, y a las características personales de la actora que es cliente minorista y sin experiencia en la contratación de productos similares- concluye que existe un error relevante y excusable que invalida el consentimiento cuando adquirió las cuotas participativas.

La carga de la prueba sobre la información suficiente de las características del producto le corresponde al demandado, al afirmar la parte actora que no se le ha informado correctamente, y que en este caso no lo ha acreditado; teniendo en cuenta además las características personales de la demandante que carece de experiencia inversora, unido a la falta de información facilitada por la entidad bancaria conforme declara la empleada de la CAM, a la no valoración de la idoneidad del producto para el cliente al que se le ofreció (realizando, por lo tanto, la entidad bancaria, funciones de asesoramiento financiero) pues como se observa en las órdenes de compra no se incorpora información suficiente sobre el funcionamiento del producto y sin que conste entregado el tríptico de condiciones de emisión de las cuotas participativas CAM antes de la suscripción de aquellas, sin que sea de recibo que la entidad demandada en defensa de sus intereses imponga al actor el deber de informarse a través de los folletos informativos disponibles en la página web de la CNMV en los que, según alega, se recoge la información precisa para conocer el producto en cuestión, cuando la normativa descrita impone a las entidades bancarias un deber de información al cliente. En este sentido el artículo 79 dispone que 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando tales intereses como si fueran propios...' Al mismo tiempo el artículo 79.bis requiere que las entidades mantengan informados de forma adecuada y en todo momento a sus clientes, que la información facilitada sea imparcial, clara y no engañosa, que se informe sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias; la entidad debe entregar al cliente informes adecuados sobre el servicio prestado que incluirán los costes de las operaciones y servicios. Además deben asegurarse de disponer de toda la información necesaria de sus clientes, en particular sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan y si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Tal omisión, tal y como señala el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 20 de enero de 2014 y 15 de diciembre de 2014, hace presumir el error que determinó a la parte a considerar que estaba adquiriendo un producto sin riesgo.

El error ha de reputarse invalidante al recaer sobre un elemento esencial, el riesgo de la inversión de su pérdida total. Así pues, como fue el comportamiento de la entidad el que ha generado en el cliente el error esencial sobre las condiciones de lo adquirido, este error es excusable en el sentido apuntado por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2006, y en consecuencia procede declarar la nulidad de las órdenes de compra.

Sobre la valoración de la prueba debe recordarse el criterio de este Tribunal (contenido entre otras en sentencias de 21 de diciembre de 1993, 9 de febrero de 1994, 29 de septiembre de 2004 y 8 de noviembre de 2017) sobre el alcance del control jurisdiccional que se realiza en la segunda instancia y que viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a la racionalidad de los términos en que se haya justificado su valoración.



QUINTO.- Por último, no resulta de aplicación la doctrina de los actos propios mencionada en el recurso porque estos, por definición, han de partir del pleno y completo conocimiento de lo que se hace, situación que dada la patente ausencia de información que concurrió en este caso impide la aplicación de esa doctrina.

Como recuerdan nuestras sentencia de 17 de diciembre de 2014 y 14 de julio de 2017, la de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, de fecha 25 de noviembre de 2013, afirma que para que exista una válida confirmación que extinga la acción de nulidad, es necesario que el contratante que pueda invocar la causa de nulidad con conocimiento de la misma y que una vez que haya cesado ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla ( artículo 1.311 del Código Civil), siendo necesario, por tanto, que se hubiera constatado el alcance y trascendencia del error y seguidamente se procediese a realizar un acto concluyente que implique su voluntad de renunciar a la impugnación del contrato para que éste siga vigente.

Conviene citar finalmente la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 4 de abril de 2014 que declara la nulidad de productos bancarios contratados por error en el consentimiento motivada por la falta de información sobre las características del producto, considerando inaplicable la doctrina de los actos propios.



SEXTO.- En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso y revocación de la sentencia de instancia, con el pronunciamiento sobre costas que se deriva de la aplicación de los artículos 398.2 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SABADELL S.A. contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2018, recaída en el juicio Ordinario número 540/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alcoy, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución, en el extremo relativo al importe nominal de cuotas participativas que debe reintegrar el banco Sabadell a la actora que se fija en 5.889,63 euros, confirmando los demás pronunciamientos de la resolución de instancia, sin expresa condena en costas de esta alzada a la parte recurrente.

Se acuerda la devolución del depósito constituido con arreglo a la Ley 1/2009, de 3 de noviembre y Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los artículos 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firmado y rubricado por los Ilmos. Sres. Magistrados citados.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.