Sentencia CIVIL Nº 386/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 455/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 455/2018 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 42/2015
Parte recurrente/Solicitante: Cecilio
Procurador/a: Fernando Bertran Santamaria
Abogado/a: Montserrat Torrades Llorens
Parte recurrida: Tamara
Procurador/a: Jennifer García Mateo
Abogado/a: Gema Miguel Fernández
SENTENCIA Nº 386/2019
Magistrados:
Dª María Pilar Martín Coscolla
D José Pascual Ortuño Muñoz (Ponente)
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 5 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 25 de abril de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 42/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador Fernando Bertran Santamaria, en nombre y representación de Cecilio contra la Sentencia de fecha 20/03/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Jennifer García Mateo, en nombre y representación de Tamara .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Judith Carreras Monfort en nombre y representación de Dª Tamara contra D. Cecilio debo declarar y declaro disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración. En cuanto a los efectos derivados de ello, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores Africa y Feliciano , a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijo o hijos, será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo hasta las 20 horas del domingo, debiendo ser recogidos y acompañados los hijos del y hasta el domicilio materno o centro escolar; b) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y el verano, correspondiendo al padre las primeras mitades de la en los años pares y las segundas en los impares. Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar a la demandante, que lo utilizará con los hijos que con la misma conviven.

4º.- La contribución a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual 1400 €, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago.

Ambos progenitores asumirán los posibles gastos extraordinarios de los hijos en proporción de un 60% el padre y un 40% la madre, 5º.- Se acuerda el devengo de una pensión compensatoria de 300 € mensuales, por el tiempo de tres años, a cargo del demandado, que deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el acreedor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago.

La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

6º.- Se acuerda el devengo de una indemnización por razón de trabajo a favor de la demandante y a cargo del demandado, por importe de 25.000 € Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, inscríbase en el Registro Civil.' Asimismo, el contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' RESUELVO: Que solo procede la complementación de la Sentencia dictada en estos autos, de fecha 20 de marzo de 2017, en cuanto que: a) En el Fundamento de Derecho Séptimo, todas las palabras 'los tiene a su cargo', se entenderá añadido: 'También se atribuye a la demandante el uso de la plaza de aparcamiento del propio domicilio, pues con independencia de que el demandado alegue que la actora no tiene coche y la plaza la utilizapaterno, se entiende que se trata de un bien anexo a la propia vivienda y que en cualquier momento puede servir para cuando quienes la habitan disponen de vehículo' b) En el Fallo de la sentencia: en su punto 3º, y tras las palabras 'domicilio familiar' se entenderá añadido 'sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 / NUM002 de Barcelona', y al final del párrafo se entenderá también añadido 'Se atribuye también a la demandante el uso de la plaza de aparcamiento anexa a la vivienda, y el ajuar doméstico'; en el punto 4º, tras las palabras 'por el obligado al pago' se entenderá añadido 'automáticamente, cada primero de año, de acuerdo con el IPC de Catalunya del ejercicio anterior'.'

TERCERO- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Iltmo. Sr. Magistrado D José Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- La representación del esposo (parte demandada) ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia que ha decretado el divorcio de los litigantes. Circunscribe su pretensión revocatoria a los pronunciamientos sobre las medidas reguladoras de los efectos relativos al uso de la vivienda familiar a la esposa, respecto al cual solicita que se complete estableciendo un plazo extintivo de tres años, y a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos. El resto de las medidas adquirieron firmeza desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

La representación de la actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia en todos sus extremos, con imposición al recurrente de las costas de la alzada.

El Ministerio Fiscal solicita también la desestimación íntegra del recurso.



SEGUNDO.- El primero de los pronunciamientos de la sentencia que es objeto de recurso por la impugnación del marido es el del uso del domicilio familiar, ubicado en la AVENIDA000 de Barcelona, que tiene anejas dos plazas de aparcamiento y que es propiedad privativa del demandado. La sentencia atribuye tal derecho a la esposa por razón de que los dos hijos menores de edad todavía, Africa (nacida el NUM003 .2001) y Feliciano (nacido el NUM004 .2005), han quedado bajo la custodia de la madre. El recurrente no discute este pronunciamiento, sino la omisión de la imposición de un término extintivo. Solicita que sea de tres años, para lo que argumenta que la actora ya lo está disfrutando con carácter exclusivo desde 2014, cuando se produjo la ruptura.

En este extremo la sentencia de primera instancia, al no pronunciarse sobre esta cuestión, que le fue solicitada reiteradamente incluso por vía de aclaración y complemento, ha sido incongruente. El artículo 233-20 CCCat , establece como segundo criterio, en ausencia de acuerdo (que es lo prevalente), que se ha de atribuir al progenitor con el que quedan los hijos en custodia, y mientras perdure ésta.

La pretensión del recurrente, en consecuencia, ha de ser acogida parcialmente. El artículo 233-20 CCCat establece que se ha de señalar un término extintivo del derecho de uso que, cuando la asignación de la custodia tiene su causa en la atribución a uno de los progenitores de la custodia individual de los hijos, será el momento en el que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad, salvo que incidan otros factores que en el caso de autos no se dan, como el hecho de que el guardador tenga a su disposición de otra vivienda, se pasase a hacer vida marital con otra persona o se modificase la atribución de la custodia. En este caso ha de situarse la limitación en el momento referido puesto que carece de todo fundamento que se limite únicamente a los tres años que se solicitan en el recurso.

El derecho de uso transitorio referido no será obstáculo para que el recurrente, único titular del derecho de propiedad, pueda efectuar actos de disposición de la vivienda siempre que, en cualquier caso, respecte el derecho de uso que ha sido conferido a la esposa que podrá ser inscrito en el registro de la propiedad.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso se refiere a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos, que fue fijado en 700 € para cada uno de ellos.

Sostiene el recurrente que esta cifra es excesiva y que debe rebajarse sustancialmente porque sus ingresos también se han visto mermados a más de la mitad de lo que percibía en su anterior empleo. La sentencia de primera instancia ha concretado esta cifra en base al promedio de los cálculos que las partes han realizado respecto a los gastos ordinarios de los hijos en el año 2015, teniendo en cuenta el nivel de vida de la familia y, especialmente, el hecho de que durante la convivencia conyugal los ingresos por rendimientos del trabajo del recurrente han sido prácticamente la única fuente de ingresos de la familia.

Alega ahora en su recurso que sufrió un despido disciplinario por la empresa multinacional en la que prestaba sus servicios, permaneciendo un periodo en desempleo durante el cual ha consumido parte de los ahorros e indemnización percibida, y que en la actualidad ejerce un trabajo de categoría similar en otra empresa, pero con una remuneración inferior en más de la mitad de lo que percibía anteriormente, es decir, en algo menos de 70.000 € al año, cuando antes había llegado a percibir 170.000 €. En consecuencia, viene a solicitar una rebaja en similar proporción a la rebaja de su sueldo. Alega, por otra parte, que los hijos no realizan parte de las actividades extraescolares habituales que se computaron dentro del concepto de gastos ordinarios y que la madre también ha de contribuir a los gastos, presuponiendo que está incorporada a las actividades productivas, puesto que de otra forma no puede explicarse que subsista con las pensiones que él viene obligado a pasarle. Además, sostiene que la actora ya ha hecho suyos determinados fondos comunes, y que ha de percibir una compensación por su dedicación a la familia de 24.000 € que han sido fijadas en la sentencia, más una pensión compensatoria de 300 € durante tres años, prestaciones éstas últimas, que no han sido objeto del recurso.

La sentencia de primera instancia concreta la aportación alimenticia materna después de entrar en la dinámica propuesta por las partes de asimilar tales prestaciones a una determinada proporción aritmética respecto a los ingresos del progenitor no custodio, que es el que ha venido percibiendo rentas regulares durante la mayor parte de la convivencia. Tal modo de proceder no es el adecuado por cuanto la naturaleza de la prestación alimenticia no puede confundirse con un derecho del alimentista a participar en un porcentaje respecto a los ingresos de los alimentantes, sino que se ha de concretar en función de las necesidades de unos y las posibilidades (genéricas) del otro o de los otros cuando la obligación se ha de distribuir mancomunadamente entre ellos. En los procesos de familia tampoco se debe establecer en referencia exacta con los gastos de la última etapa en la que los progenitores convivían o el precedente curso escolar, puesto que ha de tener su proyección hacia el futuro.

La obligación de procurar alimentos a los hijos es un derecho natural de los mismos a cargo de los progenitores, tal como establece el artículo 235-2.1 CCCat , que deben atender durante la minoría de edad de los mismos con la amplitud a la que se refiere el artículo 231-5.a) del referido texto legal , para asegurar la manutención, habitación, vestido y formación. A partir de la mayoría de edad la obligación legal, como tal, se circunscribe a lo necesario, sin perjuicio de los pactos que se alcancen entre los progenitores y los propios hijos, y siempre que se siga un proceso de formación, hasta su finalización, con rendimiento normal y no se disponga de medios propios por causa que no sea imputable al alimentista que tendrá la obligación de informar al alimentante de sus progresos en la formación o de cualquier circunstancia que pueda ser relevante en relación con el derecho de alimentos.

En definitiva, se trata de una obligación mancomunada que atañe a los dos progenitores en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades tal como expresa el artículo 237-7 del CCCat .

En el caso de autos las necesidades de los menores se han calculado por la sentencia de primera instancia teniendo en cuenta los gastos de los menores en el curso escolar 2015 y las actividades complementarias y extraescolares que realizaban en aquella época. La realidad, de cara al futuro, es bien diferente por cuanto la hija mayor pronto cumplirá los 18 años y finalizará la etapa de enseñanza secundaria, y el menor cumplirá los 15 y sus necesidades son diferentes a las la etapa anterior. El padre está contribuyendo en especie con la cesión del uso de la vivienda y la atención directa de todos los gastos que gravan la propiedad sobre la misma, lo que debe computarse a estos efectos, y además soporta directamente la totalidad de los gastos de los hijos cuando están en su compañía en cumplimiento del régimen de estancias y vacaciones con el mismo. Los gastos de sanidad están cubiertos por el sistema de seguridad social que el padre tiene concertado por razón de su empleo, y los gastos de vestido, a tenor de los cálculos del INE para el nivel de vida de la familia, suponen un promedio de 100 € al mes. A lo se han de añadir otros 300 € de alimentación en la mayor parte de los meses que están con la madre, y otros 50 € por gastos varios.

Lo anterior supone un promedio de 450 € mensuales para cada hijo. A tal cifra se han de añadir los gastos de formación reglada ordinaria, en un promedio de 200 € en los nueve meses de escolaridad (1.800 € en cómputo anual). Por consiguiente, las necesidades ordinarias de carácter alimenticio ascienden a 600. De esta cantidad corresponde al padre soportar un 80 %, por su posición económica superior a la de la madre que, por otra parte, ha de ser compensada por la dedicación que ha de prestar directamente a los hijos en la mayor parte del año.

En consecuencia con lo anterior, la contribución paterna ha de fijarse en 480 € al mes, sin tener en cuenta los gastos de vivienda. En el caso de que el uso de la misma se extinga, se habrá de incrementar tal cantidad en 300 € mensuales por cada hijo, siempre que los mismos mantengan la convivencia con la madre. Los gastos extraordinarios, es decir, aquellos que sean necesarios, no periódicos y no previsibles, se han de soportar al 60 € por el padre y el 40 € por la madre. Este porcentaje ha de mantenerse tal como lo fija la sentencia porque no ha sido impugnado por la demandada ni siquiera 'ad cautelam'. Otros gastos que pueden ser convenientes, pero que no son necesarios, como los de actividades deportivas, viajes, estudios superiores en centros privados o concertados, actividades formativas complementarias, etc...., deberán ser consensuados entre los progenitores y también con los hijos a partir de que éstos alcancen a mayoría de edad. En caso de que no sea posible un acuerdo, deberán acudir a un proceso de mediación y si éste no diera resultado, se podrá instar la acción de discrepancias en el ejercicio de la potestad mientras los hijos sean menores de edad.

Los cálculos anteriores han sido realizados en base a dos premisas: la primera es que se ha de presumir que la actora obtiene rentas propias de actividades productivas. No ha negado en el interrogatorio que carezca de trabajo y, por el contrario, ha afirmado que se podía suponer que no iba a vivir con lo que le pasaba el exmarido. Es razonable que ejerza actividad económica por cuanto es joven, ha estado incorporada al mundo del trabajo anteriormente, incluso durante la convivencia marital, y dispone de formación para el acceso a un empleo. Respecto al recurrente, el hecho de que haya cambiado de empresa, e incluso que haya visto reducido su sueldo al 50 % de lo que obtenía anteriormente es intrascendente por lo que se ha dejado dicho: la posición económica no se mide por los emolumentos en nómina mensuales, sino por las posibilidades profesionales de obtención de rentas, el nivel de vida propio y el patrimonio. En este caso dispone de un importante activo puesto que es titular único del inmueble en el que residen los hijos, que implica disponibilidad de crédito para hacer frente a sus obligaciones alimenticias, y su trayectoria profesional avala el empleo activo, aun cuando coyuntural y puntualmente pueda pasar por situaciones de desempleo.

El recurso del demandado ha de ser acogido parcialmente en este extremo.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina que no proceda especial declaración en cuanto a las costas de la alzada, de conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Cecilio contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2017 del Juzgado de PRIMERA INSTANCIA nº DIECINUEVE de BARCELONA , (autos de divorcio nº 42/2015) en el que ha sido parte apelada (actora en la primera instancia) DOÑA Tamara y el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en cuanto a los pronunciamientos sobre el uso de la vivienda familiar y la prestación alimenticia para los hijos comunes con cargo al padre. Y juzgando definitivamente en la alzada, fijamos las siguientes medidas: 1.- El derecho de uso de la vivienda familia, propiedad privativa del marido, se mantiene atribuido a la madre hasta que el menor de los hijos alcance la mayoría de edad.

2.- La cuantía de la contribución paterna a los alimentos ordinarios de los hijos, además de la atención directa de todos los gastos de los hijos cuando los tenga en su compañía y los que tenga a bien soportar por liberalidad para con los mismos, se fija en 480 € mensuales para cada uno de ellos desde el mes siguiente a la fecha de la presente resolución; que se incrementarán en otros 300 € para cada hijo a partir del momento en el que la actora deje libre y expedito el domicilio familiar por requerimiento del demandado; dichas cantidades se pagarán por mensualidades anticipadas en la cuenta que la actora tenga designada y se actualizarán de forma automática por el obligado al pago con el IPC estatal cada primero de año; el padre se hará cargo, además, del 60 % de los gastos extraordinarios, correspondiendo el 40 % a la madre; para el resto de los gastos que resulten convenientes, pero no necesarios, que se han dejado descritos, se precisará acuerdo previo por negociación entre las partes o mediante proceso de mediación; si no se alcanzase acuerdo se podrá acudir al expediente de jurisdicción voluntaria por controversias en el ejercicio de la potestad.

Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos dicha resolución impugnada; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.