Sentencia CIVIL Nº 386/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 315/2018 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 315/2018 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 291/2015
Parte recurrente/Solicitante: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 DE LA AVENIDA000
Nº NUM000 DEL MUNICIO DE GAVA
Procurador/a: Beatriz Aizpun Sarda
Abogado/a: Alexandre Vidal-Abarca Armengol
Parte recurrida: OBRAS Y CONSTRUCCIONES ITALOCATALANAS S.L., Isidora
Procurador/a: Jose Antonio Lopez Arboles, Mª Teresa Aznarez Domingo
Abogado/a: Joan Capseta Castellà
SENTENCIA Nº 386/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
IGNACIO FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
En Barcelona, a 7 de octubre de 2019.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario 291/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. 39 de Barcelona, a
instancias de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE LA AVENIDA000 NUM000 DE
GAVA frente a Isidora y OBRAS Y CONSTRUCCIONES ITALO CATALANA SL, los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 4/12/2017.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 2. 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE LA AVENIDA000 NUM000 DE GAVA, representada por la Procuradora Sra. Aizpun Sardá, contra OBRAS Y CONSTRUCCIONES ITALO CATALANA SL, representada por el procurador Sr. López Árboles, y la Sra. Isidora , representada por la Procuradora Sra. Aznarez Domingo, y en su consecuencia, condeno a OBRAS Y CONSTRUCCIONES ITALO CATALANA SL., a abonar a la parte actora la suma de 45.140,26 euros, más intereses correspondientes, absolviendo a la Sra. Isidora de las pretensiones ejercitadas en su contra; sin expresa condena en costas.' 3. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado del que dio traslado a las partes contrarias que formularon oposición al mismo. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2019.

4. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado IGNACIO FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA.

Fundamentos

5. Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan
PRIMERO.- Antecedentes y objeto del Recurso.

6. La comunidad de propietarios demandante presentó demanda interesando la condena solidaria de las demandadas a pagar la cantidad de 120.233,65 €.

7. Sintéticamente, fundan su reclamación en el hecho que, la empresa constructora demandada y la aparejadora son responsables de los vicios constructivos existentes en las obras de rehabilitación de pavimentos de zonas comunes que a su vez constituyen la cubierta del aparcamiento y que está afectada de Griteas y fisuras que provocan filtraciones.

8. La mercantil constructora demandada se opone por considerar que existen defectos puntuales que tiene su causa en la falta de mantenimiento, que no se contrató la instalación de una tela asfáltica y que existe pluspetición puesto que se ha sustituido todo el pavimento cuando las zonas afectadas de filtraciones, están localizadas en determinados puntos y susceptibles de reparación sin necesidad de sustituir todo el pavimento.

9. La arquitecta técnica demandada, Sra. Isidora , se opone al señalar que ella no fue contratada para la dirección ejecutiva de la obra, ni supervisó la misma, sino que fue contratada únicamente para legalizar la obra a los efectos de poder solicitar una subvención. Señala, además, los mismo argumentos que la constructora: que existen defectos puntuales que tiene su causa en la falta de mantenimiento, que no se contrató la instalación de una tela asfáltica y que existe pluspetición puesto que se ha sustituido todo el pavimento cuando las zonas afectadas de filtraciones, están localizadas en determinados puntos y susceptibles de reparación sin necesidad de sustituir todo el pavimento.

i.

10. La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda y considera que efectivamente hay defectos constructivos atribuibles a la sociedad constructora pero que su reparación no requiere de la sustitución de todo el pavimento ya que no considera probado que se contratara la colocación de una tela asfáltica, por lo que valora el coste de reparación de los defectos en la cantidad de 45.140,26 €. En cuanto a la responsabilidad de la Sra. Isidora , desestima la demanda contra ella por entender que la misma no participó en la ejecución de la obra, limitando su participación a la expedición de documentación técnica para la legalización de la obra, una vez ésta ya estaba realizada.

11. Frente dicha sentencia la demandante recurre alegando una errónea valoración de la prueba, considera que existe prueba suficiente para considerar que la Sra. Isidora , sí que participó en la dirección de ejecución de la obra y que en cualquier caso debe responder por el certificado final de obra emitido.

12. Con carácter previo a resolver el fondo de las cuestiones planteadas, hemos de poner de manifiesto que el recurso de apelación se contrae a interesar únicamente la revocación parcial de la sentencia dictada en la instancia en el sentido de incluir la condena solidaria de la codemandada Sra. Isidora , aquietándose la recurrente a la cantidad determinada como indemnización en la sentencia de 1ª Instancia.



SEGUNDO.- NATURALEZA DE LOS DEFECTOS CONSTRUCTIVOS 13. No resulta controvertido que los desperfectos enjuiciados tienen su origen en un defecto de la obra, que comporta que la constructora deba afrontar el importe de su reparación.

14. Sin embargo, sí que se discute en esta alzada la responsabilidad que la aparejadora tendría sobre dichos defectos de ejecución.

15. Se discute que dichos defectos, de ordinario caerían bajo la supervisión del aparejador y en segundo lugar que la certificación final de la obra generaría por sí misma la responsabilidad de dicho técnico.

16. Abordamos, en este apartado, el primero de los aspectos relativo a si los defectos existentes residen en la esfera de control del aparejador, con independencia de si la Sra. Isidora , fue o no la persona contratada para esa función y si efectivamente la desempeñó.

17. Señala el artículo 13 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación que: '1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra: a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico.

Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos.

En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por profesionales con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.' 18. En el supuesto que enjuiciamos los defectos que han resultado acreditados son: la aparición de grietas y fisuras en el pavimento que afectan a un 10% del total, que surgen como consecuencia de la contracción del fraguado por la rápida desecación con relación a la masa; y que eso sucedió en el momento de la instalación por el constructor.

19. Es esa tesitura correspondía al director de la ejecución de la obra controlar los tiempos de colocación y la técnica empleada. Por ello, sería atribuible a la figura del director de la ejecución de la obra los defectos existentes como consecuencia de una defectuosa técnica en el fraguado del solado.



TERCERO.- DE LA RESPONSABILIDAD POR LA EMISIÓN DEL CERTIFICADO FINAL DE OBRA 20. Asumiendo que existiría una responsabilidad del director de ejecución de la obra, debemos plantearnos, en primer lugar, más allá de valorar si efectivamente la Sra. Isidora fue contratada para ello o desempeñó efectivamente el cargo, si la emisión del certificado final de obra, por sí solo supone la asunción de la responsabilidad de dicha dirección de ejecución.

21. La sentencia dictada en primera instancia entiende que la arquitecta técnico demandada pese a que firmó el certificado final de obra, no es responsable de los defectos que presenta la finca por cuanto no tuvo intervención alguna en la construcción de la obra ya que la demandante recabó su participación a los solos efectos de legalizarla.

22. Sin embargo, el apartado 7º del artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación señala que: 'El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.

Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda.' 23. Pues bien, sobre la base de que los desperfectos que presenta la obra son imputables al arquitecto técnico porque entran en el ámbito de su responsabilidad, sostener que quien suscribe un certificado final de obra queda exento de responsabilidad si no ha tenido intervención en ella, entendemos que merma gravemente la protección que legalmente se dispensa a quienes promueven la obra como consumidores o usuarios y no tienen conocimientos técnicos en la materia.

24. La jurisprudencia ha sido contundente al señalar que un técnico que firma el certificado final de obra asume la responsabilidad de las obras que ya habían sido realizadas antes de su intervención. La STS de 11 febrero 2005 , con cita de otras, es clara al señalar que el criterio de responsabilizar al arquitecto de obras realizadas por otro arquitecto y aceptadas sin protesta es el que ha recogido posteriormente la nueva Ley de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre.

25. Esta misma doctrina jurisprudencial enseña también que la certificación de obra entraña un juicio profesional de adecuación de lo construido a las normas del buen hacer en la construcción. La STS de 26 de marzo de 1988 declaró que el certificado de fin de obra constituye un documento acreditativo de que la obra se ha finalizado correctamente y de que se encuentra en condiciones de ser habitada por hallarse dotada de todos los servicios imprescindibles, y al ser un documento autorizado por los técnicos viene a significar la garantía y la consiguiente responsabilidad de índole personal. Por su parte, la STS de 10 de noviembre de 1995 , que la obligación de indemnizar surge al finalizar la intervención profesional de los técnicos, es decir, al emitir el certificado final de la obra o al entregarse ésta, sin duda porque con tal documento se está indicando que la construcción ha sido correcta, y cada técnico cuando suscribe la certificación final de la obra, conoce que es lo que está firmando, y lo que ello supone; de modo y manera que no puede ignorarse que una construcción constituye una obra donde concurren la actuación evolutiva de varios agentes, y que cuando se firma tal documento se está asumiendo la comprobación, dentro de sus funciones, de lo hecho anteriormente por sí o por otro, para llegar a poder afirmar aquello que se certifica, que tal obra está acabada conforme a las normas del buen construir. La SAP de Castellón de 2 de junio de 2001 declara, en similares términos, que 'el hecho de firmar el certificado final de obra implica el asumir una garantía, enseñando la experiencia que en algunos casos los profesionales se han negado a suscribir tales documentos en supuestos de discrepancia con el resultado final de la obra, o a veces los ha suscrito introduciendo salvedades con referencias a partidas inacabadas que no obstante la promotora o constructora se comprometía a realizar de forma inmediata' y en el caso de autos nada de esto ha sucedido. Como señala la SAP de Madrid de 20 de febrero de 2016 'la emisión de certificaciones por los técnicos intervinientes en la obra, en este caso por el aparejador, no sólo tienen por objeto dejar constancia de la obra realmente ejecutada, sino igualmente de la adecuación a la lex artis, o correcta ejecución, de la obra que se dice ejecutada. De forma que la certificación suscrita por un técnico no sólo implica constatar que se han realizado las unidades de obra que se relatan, sino también emitir un juicio profesional o técnico sobre la correcta ejecución de esas unidades de obra'.

26. Y si bien los pronunciamientos expuestos contemplan el normal supuesto de que un arquitecto haya sucedido a otro, entendemos que con mayor razón que esta responsabilidad es igualmente predicable del que emite dicho juicio profesional sin ni tan siquiera haber participado en ella pues no debe la osadía del profesional mitigar su responsabilidad.

27. Aceptar que la firma de un certificado final de obra a los meros efectos de legalización no comporta responsabilidad alguna para su autor, minimiza la importancia de su actuación y si se aceptase la tesis de la sentencia de instancia se llegaría al escenario absurdo de que sería imposible exigir responsabilidades al aparejador interviniente en un obra en el supuesto de que se operase una sustitución ya que el primer aparejador interviniente alegaría que ejecutó la obra pero no suscribió el certificado final de obra y el segundo aparejador interviniente diría que suscribió dicho certificado pero no participó en su ejecución.

28. Así pues, en el caso enjuiciado, la Sala da especial importancia al redactado del certificado final de obra (folio 102) suscrito por la Sra. Isidora , que señala (aunque sea una cláusula predispuesta) que: 'Certifico/quem: Que l'execució material de l'obra resenyada ha estat realitzada sota la meva/nostra direcció havent controlat quantitativament i qualitativament la construcció i qualitat d'allò que s'ha edificat d'acord amb el projectat, la documentació tècnica que el desenvolupa i les normes de bona construcció.' 29. Con ello, consideramos que la suscripción de dicho certificado final de obra por la aparejadora supone una asunción unilateral de la responsabilidad civil profesional en el ámbito de las competencias del referido profesional, y ello, con independencia que efectivamente haya o no desempeñado dichas funciones de forma efectiva.

30. En consecuencia procede estimar el recurso interpuesto y condenar solidariamente a la codemandada Sra. Isidora , en su condición de aparejadora, a las cantidades que vienen determinadas en la sentencia de 1ª Instancia.



CUARTO.- Costas y depósito para recurrir.

31. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado determina que no se impondrán a ninguna de las partes ( art. 398.2 LEC ) así como la devolución del depósito a los recurrentes, de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

32. En cuanto a las costas de 1ª Instancia, la condena solidaria de la codemandada no altera el pronunciamiento de las costas de la 1ª instancia al haberse aquietado la recurrente a la minoración de la cantidad reclamada lo que continúa suponiendo una estimación parcial de la demanda.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE LA AVENIDA000 NUM000 DE GAVA contra la Sentencia de 4 de diciembre de 2017, dictada en el Juicio Ordinario 291/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº39 de Barcelona y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DE LA AVENIDA000 NUM000 DE GAVA, representada por la Procuradora Sra.

Aizpun Sardá, contra OBRAS Y CONSTRUCCIONES ITALO CATALANA SL, representada por el procurador Sr. López Árboles, y la Sra. Isidora , representada por la Procuradora Sra. Aznarez Domingo, y en su consecuencia, condenar solidariamente a OBRAS Y CONSTRUCCIONES ITALO CATALANA SL., y a la Sra.

Isidora a abonar a la parte actora la suma de 45.140,26 euros, más intereses correspondientes; sin expresa condena en costas de la 1ª Instancia ni de la apelación.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Pronuncia y firma esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados