Sentencia CIVIL Nº 386/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 721/2018 de 11 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00386/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10037 41 1 2017 0006420
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000721 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001491 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA
Abogado: IRENE FORTEA GORDO
Recurrido: Cosme
Procurador: JOSEFA MORANO MASA
Abogado: CARLOS CUADRADO GONZALEZ
S E N T E N C I A NÚM.- 386/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 721/2018 =

Autos núm.- 1491/2017 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5 bis de Cáceres =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a once de Junio de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 1491/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de
Cáceres, siendo parte apelante, el demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. , representado en la
instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra , y defendido por la Letrada
Sra. Fortea Gordo , y como parte apelada, el demandante, DON Cosme , representado en la instancia y
en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morano Masa, y defendido por el Letrado
Sr. Cuadrado González.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 1491/2017, con fecha 21 de Mayo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por Don Cosme ,representados por el Procurador de los Tribunales DOÑA JOSEFA MORANO MASA y asistida del Letrado Carlos Cuadrado González , y como demandado la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Frutos Sierra y asistida del Letrado Sra. Fortea Gordo, y en su virtud: DECLARO la nulidad del punto 3 de la cláusula tercera del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de diciembre de 2003; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3% y de techo del 7,5% a los solos efectos hipotecarios, fijados en aquella.

CONDENO a la entidad demandada a la devolución de la cantidad de TRES MIL SESENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (3.068,96 €), como consecuencia de lo cobrado demás por aplicación de la cláusula suelo, todo ello más los intereses correspondientes.

Con imposición de costas a la parte demandada. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 6 de Junio de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa por la entidad bancaria en el recurso planteado la revocación de la sentencia de instancia, alegando como único motivo del mismo que la sentencia ha incurrido en el vicio de la incongruencia omisiva. En este sentido se afirma que la resolución de primera instancia no se ha pronunciado sobre una de las cuestiones que se plantearon por la representación procesal de BANCO POPULAR SA en el escrito de contestación a la demanda, concretamente lo referido al cálculo de las cantidades que el banco ha de devolver en aplicación de la cláusula suelo del contrato.

Según se establece en la sentencia de instancia, la entidad bancaria ha de devolver al actor, Cosme la suma de 3.068,96 € en concepto de cantidades cobradas de más por el banco como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo incorporada en el contrato de préstamo de fecha 3 de diciembre de 2003, cláusula que ha sido declarada nula y cuya nulidad el banco no discute en esta alzada. En este sentido considera el apelante que el cálculo de la devolución de las sumas percibidas indebidamente, y que han de ser devueltas, ha de hacerse conforme se refleja en el documento n. 2 de la contestación a la demanda, acontecimiento 16 del expediente digital, recálculo del cuadro de amortizaciones que arroja una suma de 1.542,72 €, cantidad que habrá que devolver BANNCO POPULAR, y no la establecida en la sentencia.

En realidad, el problema que se plantea en la controversia, al margen de otras consideraciones jurídicas, es uno de pura valoración probatoria desde el momento en que hay que optar a la hora de calcular las sumas que ha de devolver el banco, bien por la prueba pericial que aportó el actor-apelado y que cuantificó en 3.068,96 €, bien el cálculo que realizó la entidad bancaria demandada-apelante, 1.542,72 €.



SEGUNDO. - Alega la recurrente que la sentencia otorga una respuesta parcial a las cuestiones planteadas al no realizar ningún tipo de motivación sobre la liquidación efectuada por el banco en lo relativo a las sumas indebidamente percibidas por la entidad financiera, y desde esta óptica tiene razón la entidad bancaria. En este sentido, Jurisprudencia citada SAP, Barcelona, Sección 1ª, 13-02-2019 (rec. 277/2017 ) la exhaustividad de la sentencia, o necesidad de que se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate está expresamente contemplada en el art. 218 LEC . Se discute si la falta de exhaustividad implica por sí sola incongruencia omisiva. Según la mejor doctrina, desde la perspectiva de la incongruencia, el incumplimiento del requisito de la exhaustividad se producirá cuando no se resuelva algún punto litigioso o cuando el fallo omita algún pronunciamiento necesario, y no así cuando la sentencia sea completa, dando respuesta en el fallo a todas las peticiones de las partes, pero carente de motivación. En definitiva, la incongruencia por omisión se producirá cuando la sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones formuladas por el actor o demandado o no decida sobre todos los puntos litigiosos o todos los extremos planteados.

Por lo que se refiere a la motivación propiamente dicha, como sostienen las SSTS de 25 de junio de 2015 , 22 de julio 2015 , y 25 de septiembre de 2015 , Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-09-2015 (rec.

1537/2014 ), entre otras: ' La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 STC, Sala Primera, 14-07-2003 ( STC 144/2003 ) de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla (de 29 de abril de 2008 de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010. A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte.' Supuesto lo anterior, el motivo de falta de motivación y exhaustividad ha de estimarse. Efectivamente, por lo que se refiere al concepto de incongruencia omisiva, cumple afirmar que la sentencia de primer grado no se pronuncia sobre todas las cuestiones planteadas en la litis, que eran exclusivamente dos: la nulidad (o no) de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés, y, en caso afirmativo, la concreta cantidad que ha de devolver el banco por las sumas indebidamente cobradas en aplicación de la citada cláusula suelo.

Y sobre estas dos cuestiones, que conformaban el objeto del procedimiento, sí se pronunció la sentencia, si bien a la segunda cuestión dio una motivación incompleta en un punto tan importante: declaró la nulidad de la cláusula litigiosa, y condenó al banco demandado al pago de las sumas indebidamente cobradas, conforme a la liquidación que presentó el actor en su informe pericial pero no se pronunció por qué esta liquidación ha de prevalecer sobre los cálculos que realiza el banco. En consecuencia, desestimó todas las pretensiones del banco demandado al declarar la nulidad de la cláusula suelo, y, en segundo lugar, al no aceptar, al menos tácitamente, el recálculo del cuadro de amortización que acompañó como documento n. 2 de la contestación a la demanda, acontecimiento 16 del expediente digital. Por tanto, desestimó también esta segunda pretensión.

Es cierto que no se pronunció sobre ello de forma expresa en la fundamentación jurídica y este déficit de motivación sobre una cuestión tan relevante obliga a la estimación del recurso en el sentido de que deberá determinarse en ejecución de sentencia cuál es la suma que ha de devolver el banco, pues una y otra liquidación que presentan los dos litigantes no es correcta.

El informe pericial del actor presenta algunas inexactitudes, y el del banco también porque, por ejemplo, y en primer lugar, el recálculo del cuadro de amortización que realiza el banco tiene en cuenta solo los ejercicios de 2010 a 2017, siendo lo cierto que el préstamo se firmó en diciembre de 2003. Por tanto, no recoge las variaciones de los tipos de interés de los años anteriores a 2010 y es lo cierto que según el gráfico que aporta el propio banco, (véase escrito de contestación a la demanda, página 19), en los años de 2003 a 2006 y también en el 2009 los tipos de interés eran inferiores al 3 %, que es el tipo de la cláusula suelo, por lo que el cuadro de liquidación que aporta el banco no se ajusta a la realidad de la vida del préstamo ni refleja, por tanto, 'todo' lo que el banco debe devolver por lo indebidamente cobrado. Si observamos el cuadro de amortizaciones que aporta el propio banco, acontecimiento 17, se ve claramente que con anterioridad a 2010 el banco ha aplicado el tipo del 3%, cuando los intereses estaban por debajo de esa frontera, ergo en esos años cobró de más, que es lo que precisamente ha de devolver.

En consecuencia la liquidación que practica el banco no es la correcta como tampoco es la del actor pues en el informe el propio perito manifiesta que en algunos datos no tiene seguridad.

En consecuencia de todo ello, el recurso ha de estimarse parcialmente, como ha de estimarse parcialmente la demanda.

La cláusula controvertida es nula (sobre este particular no se plantea controversia alguna), pero deberá realizarse en ejecución de sentencia y por los trámites previstos a tal fin, un cálculo exacto y razonado de las sumas que ha de devolver el banco.



TERCERO .- Sin costas procesales en ninguna de las instancias, artículos 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S M EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR S.A ., contra la sentencia núm. 681/18, de 21 de mayo, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5-bis de Cáceres, en los autos núm. 1491/2017, de los que este rollo dimana, y en consecuencia: 1.- Se estima parcialmente la demanda deducida en el procedimiento.

2.-En ejecución de sentencia se establecerá la suma que ha de devolver el banco.

3.- Sin costas procesales en ninguna de las instancias.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./