Sentencia CIVIL Nº 386/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 77/2018 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0278986

Recurso de Apelación 77/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 1069/2015

Apelante/Demandada:DOÑA Otilia

Procuradora:Doña Paloma Gutiérrez Paris.

Apelado/Demandante:DON Martin

Procuradora:Doña María del Rocío Porras Pulido.

Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

SENTENCIA Nº 386/2020

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández

Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos

Ilma. Sra. Dª. Carmen Rodilla Rodilla

________________ ______________ __/

En Madrid, a 29 de mayo de 2.020.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre DETERMINACIÓN DE EFECTOS PATERNOFILIALES, seguidos bajo el nº 1069/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, Dª. Otilia, representada por la Procuradora Dª. Paloma Gutiérrez Paris.

De otra como apelado, Dº. Martin, representado por la Procuradora Dª. María del Rocío Porras Pulido.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 9 de octubre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'PARTE DISPOSITIVA: Que estimando parcialmente la demandad interpuesta por D. Martin, representado por la Procuradora Dña. MARÍA DEL ROCIO PORRAS PULIDO contra Dña. Otilia representada por la Procuradora Dña. PALOMA GUTIÉRREZ PARIS se acuerda sin pronunciamiento en costas la modificación de las medidas establecidas en la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid de fecha 27 de enero de 2010 en los extremos siguientes:

1º Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores al padre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida.

Se acuerda la intervención inmediata del CAI que deberá emitir informes trimestrales sobre el resultado de la intervención, descartando situación de riesgo. Líbrese oficio a los efectos acordados.

2º Se fija como régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitora Dña. Otilia dos horas los sábados y domingos alternos en el punto de encuentro más cercano al domicilio de los menores.

Ofíciese al punto de encuentro más cercano APRA que vele por el cumplimiento del régimen de visitas fijado, debiendo emitir informe bimensual sobre su seguimiento

3º La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y al tener encomendado el padre a los hijos, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que la madre contribuirá con la cantidad mensual de 100 € por hijo. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el padre designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Los gastos extraordinarios comúnmente aceptados se atenderán por mitad.

Queda sin efecto la pensión de alimentos fijada a cargo de D. Martin en la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid de fecha 27 de enero de 2010.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DÍAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 3459-0000-33-1069-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 85 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 3459-0000-33-1069-15.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª. Otilia, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dº. Martin, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de mayo de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Dª. Otilia, demandada en proceso entablado para la determinación de efectos paternofiliales en relación con los menores de edad Jesus Miguel y Juan Ignacio, hijos comunes de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 9 de octubre de 2.017, interesando de la Sala se instaure sistema de comunicaciones de la madre con los descendientes ordinario o común en el foro, frente al restringido que se contempla en la disentida de dos horas en sábados y domingos alternos en Punto de Encuentro Familiar (P.E.F. para lo sucesivo).

Se oponen al recurso el Ministerio Fiscal y la contraparte solicitando su desestimación e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.-Al constituir objeto de recurso el sistema de comunicaciones paternofiliales, se hace necesario precisar con carácter previo al examen de la problemática sometida a la consideración del Tribunal, que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC), se desdobla en dos nuevas funciones:

* La atribución de la custodia a un progenitor, y

* El establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor.

Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende que la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, y que en principio la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el progenitor que ejerce las visitas.

Es decir, después de la separación o el divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, sin que el reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio implique una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no deben relacionarse con el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Hay que tener en cuenta que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el art. 161 del CC, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno, o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio procurando que a los niños no les afecte gravemente la separación.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los arts. 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro régimen de visitas del menor con su padre, que le permite ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede ser una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos.

En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Por tanto, el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Dicho ello, quiere en esta misma línea añadirse por la Sala que en esta materia de visitas debe atenderse principalmente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991, se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil. Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de ésta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E. así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como límites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución más idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.-A la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la parcial estimación del recurso, para acordar, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, en atención a la edad actualmente alcanzada por los hijos, que Dª. Otilia y los menores Jesus Miguel y Juan Ignacio contactarán en los tiempos, lugares y modos que libremente determinen, sin ajustarse a comunicaciones prefijadas judicialmente, por cuanto tiene de contraproducente si llegaran a vivirlo como una imposición judicial no deseada.

En efecto, ambos descendientes han alcanzado ya una edad en la que se les considera con el grado suficiente de juicio, madurez y criterio como para determinar en régimen de igualdad con su madre los tiempos, lugares y modos de desarrollo de los contactos, por lo que no se puede imponer la visita en contra de su voluntad, como tampoco impedírsela si así lo desearan, debiendo actuarse con flexibilidad, siendo aquí por completo improcedente dar intervención a los profesionales del P.E.F., máxime cuando ya interviene C.A.I., y más aún limitar a dos horas las comunicaciones y llevarlas a cabo en las dependencias del repetido P.E.F., por menores de 15 y 13 años cumplidos, pues Jesus Miguel nació a NUM000 de 2.004 y Juan Ignacio a NUM001 de 2.006.

Debe tenerse en consideración que los sistemas de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso para la mayoría de las familias, en aras a asegurar el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieren factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los adultos al diálogo y consenso, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Jesus Miguel y Juan Ignacio, sus propios hijos, y ahora, por sus edades, contando con su voluntad, de manera que, reiteramos, ni se les impida, ni se les imponga a todo trance la comunicación.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, a los que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, quedando aquí amparados suficientemente los de aquellos con un régimen de visitas libre, de lo cual ningún perjuicio les derivara, cuando la progenitora en tiempos pasados ejerció la custodia de ambos hijos, y en curso el proceso la ostentaba respecto de Juan Ignacio, siendo los desajustes e indicadores negativos advertidos, por cierto, no solo en la madre, suficientes a atribuir la custodia al progenitor, pero no a semejante restricción de los contactos que queden contraídos a horas en sábados y domingos de fines de semana alternos y además en instalaciones de recurso.

No son aquí oportunas restricciones a las que es contrario el Código, que las reserva en su artículo 94 a supuestos en que concurran graves circunstancias que así lo aconsejen o medien incumplimientos también graves o reiterados de los deberes impuestos en resolución judicial, lo que no acontece.

Adviértase que de hecho en informe emitido por la Trabajadora Social integrante del Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, a 28 de septiembre de 2.018, obrante a los folios 313 a 331 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido, se recomienda un régimen amplio de visitas para esta familia, y tal consideración fue asumida por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista celebrada en las actuaciones a 29 de septiembre de 2.017, sistema que no se establece en la presente por la repetida edad alcanzada por los hijos.

Para concluir, no se incurre en la presente en incongruencia ni ultra ni extrapetita, aun a pesar de que lo que acordamos no coincide con la petición de las partes, toda vez que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario por venir afectados los intereses de menores de edad, objeto indisponible (751 de la L.E.Civil), en la que queda relajado el rigor de los principios de rogación o justicia rogada y dispositivo (artículo 216 de la dicha Ley formal), de congruencia ( artículo 218 de la misma), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, que informan nuestro ordenamiento formal, a diferencia de cuando se trata de las de estricto derecho privado, siendo factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a los menores, incluso no habiendo sido solicitadas por las partes.

CUARTO.-Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Otilia frente a la sentencia de fecha 9 de octubre de 2.017, recaída en autos de determinación de efectos paternofiliales seguidos contra aquella por Dº. Martin bajo el número 1.069/2.015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 85 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: Dª. Otilia y los menores de edad Jesus Miguel y Juan Ignacio podrán contactar en los tiempos, modos y lugares que tengan por convenientes.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0077-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe