Sentencia Civil Nº 387/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 499/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación nº499-09.

Juzgado de Primera Instancia nº3 de Alicante.

Procedimiento Juicio ordinario nº728-06.

Cuantía:-24.000?.

S E N T E N C I A Nº387/09

Iltmos Srs.

Don Francisco Javier Prieto Lozano.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

En la Ciudad de Alicante a veintiséis de noviembre del año dos mil nueve.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº499-09 los autos de juicio ordinario nº728-06 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº3 de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Don Pedro que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor Hernández Guillén y defendidos por el Letrado Señor Ordoñez Meric y siendo apelado la parte actora Doña Sofía representado por la Procuradora Doña Belinda Del Hoyo Gómez y defendidos por el Letrado Señor Blanco López.

Antecedentes

Primero.- Por el juzgado de Primera Instancia nº3 de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio ordinario nº728-06 en fecha 15-12-08 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Estimando íntegramente la demanda interpuesta por Doña Sofía contra Don Pedro DEBO:

1.-Declarar y declaro disuelta la comunidad de bienes integrada por los litigantes sobre la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 bungalow NUM000 de Playa de San Juan Alicante, procediéndose a su división.

2.-y dada que la división es imposible por las caracteristicas del inmueble y dado que el porcentaje del demandado es únicamente del 9,74%de la propiedad se adjudica a la parte actora previa valoración por perito del importe de la vivienda su pago al demandado del importe que corresponda en la proporción antes indicada.

3.-Y Debo condenar y condeno al demandado a estar y pasar por dicha declaración todo ello con condena en costas a la parte demandada ".

Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial , sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº499-09

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 26-11-09 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Denuncia la parte demandada apelante, Don Pedro, en su recurso las graves infracciones procesales habidas en el transcurso de la litis debiendo ser archivado el procedimiento.

En la litis se ha celebrado Audiencia Previa hasta en cinco ocasiones.Por primera vez se celebra Audiencia Previa en fecha 21-5-07, en la misma la parte actora solicitó la suspensión del procedimiento por estar en vias de acuerdo con la parte demandada.Las partes no llegaron a un acuerdo y se señaló nuevo día para la celebración de la Audiencia Previa que tuvo lugar el dia 13-11-07 ,a este acto compareció la parte actora con su Procuradora Doña Natalia Vergara Collado y la parte demandada con su Letrado y Procurador.Se acordó la suspensión del acto ante la falta de asistencia del Letrado.En fecha 14 de Noviembre de 2007, compareció el Letrado de la actora Señor Blanco López,y la Procuradora de la demandante Señora Vergara Collado, manifestando el Letrado que no compareció al acto de la Audiencia previa, al no haber recibido notificación alguna ni del juzgado ni de la Procuradora.Por la Procuradora Señora Vergara Collado manifestó que, estaba de baja por maternidad notificando al Letrado por fax la compañera que la sustituia , no recibiendo el Letrado fax alguno.Por providencia de fecha 3-12-07, se señaló nuevo día para la celebración de la Audiencia Previa, para el día 7-4-08 .Por la parte demandada hoy apelante, se interpuso recurso de reposición contra la providencia de fecha 3-12-07,denunciando la infracción que hoy denuncia en su recurso del articulo 414.4 de la L.E.C . dictándose auto de fecha 31-3-08, por el que se desestimaba el recurso interpuesto al no haberse realizado de modo correcto la citación para la celebración de la Audiencia Previa.En fecha 7-4-08 se celebró la tercera Audiencia Previa, a la que asistieron la parte actora con Letrado y Procurador , no compareció el demandado Señor Pedro, compareciendo su Procurador Señor Hernández Guillén no compareciendo el letrado del demandado.Por S.Sª se suspendió la Audiencia Previa al no haberse notificado la resolución del recurso de reposición a las partes,citando a las partes para la celebración de nueva Audiencia Previa para el quince de Abril de 2008, quedando citadas todas las partes comparecidas.En fecha 15-4-08, se celebró nueva Audiencia Previa, a la que asistió unicamente el Procurador de la parte demandada Señor Hernández Guillén.En fecha 21-4-08 por la Procuradora Señora Del Hoyo Gómez se presentó escrito manifestando que había sido designada Procuradora de oficio de la parte actora, en fecha 14-4-08, no habiendo sido notificada del señalamiento de la Audiencia Previa de fecha 15-4-08 , solicitando nuevo señalamiento. Por providencia de fecha 23-4-08, se acordó nuevo señalamiento de Audiencia Previa para el dia 12 de Mayo de 2008, interponiendo nuevamente la parte demandada apelante, recurso de reposición contra la misma solicitando nuevamente el archivo por la incomparencencia de la parte actora a la Audiencia Previa señalada en fecha 15-4-08 .El recurso fue desestimado por auto de fecha 2-9-08, al considerar que la Procuradora designada de oficio a la actora no fue debidamente citada al acto de la Audiencia Previa, señalandose el día 1-12-08 para la celebración de nueva Audiencia Previa .

Una vez dejada constancia de los avatares procesales ocurridos en la litis, el recurso por infracción procesal no puede prosperar, pues si bien no compareció el Letrado de la actora a la audiencia Previa de fecha 13-11-07 y en la Audiencia Previa de fecha 15-4-08 no compareció la actora y sólo lo hizó el Procurador de la parte demandada. Es evidente que la falta de asistencia de la parte actora a estos actos procesales, fue debido a una deficiente citación para estos actos , al existir diversos problemas en cuanto a los nombramientos de Procurador del turno de oficio, por ello no se puede apreciar la vulneración del articulo 414.4 de la L.E.C . como pretende la parte apelante.

Segundo.-En cuanto al fondo del asunto debatido y solicitando la parte actora la división de cosa comùn en cuanto al Bugalow NUM000 de la URBANIZACIÓN000 de Playa de San Juan, solicitando la actora la adjudicación del mismo, al ostentar el actor unicamente un porcentaje en el mismo del 9,74%, solicitando que por perito experto en la materia se proceda a la tasación del inmueble a fin de pagar al demandado el porcentaje que ostenta en la Comunidad.

La parte demandada apelante, no se opone a la división de la Comunidad,ni a los porcentajes de cada comunero , manifestando su oposición a que la misma se realice en la forma que propone la actora, al considerar que la misma se opone a los dispuesto en los articulo 402 y 404 del C.C . pues al no existir acuerdo entre los comuneros debe procederse a la peritación de la cosa y la subasta pública.

No debe admitirse el recurso interpuesto , pues en el cuaderno particional de operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales entre el demandado y la actora,se estableció la posibilidad de que la actora pudiese acceder por compra a la propiedad total del bugalow, dado que el demandado se quedó en la liquidación con todos los bienes de la sociedad de gananciales y fijó su domicilio en San Vicente, a la esposa se le adjudicó en el bien la propiedad del 90,26%, asi como el mobiliario existente en el mismo.Estableciendose en el documento firmado de común acuerdo entre las partes, la forma de practicar la división de la comunidad por compra del porcentaje del demandado por parte de la actora , que es la que ostenta mayor participación en la Comunidad, debe por tanto ser desestimado el recurso interpuesto , al ser procente la división del bien en la forma propuesta por la parte actora, al existir acuerdo entre las partes para su adjudicación en la liquidación de la sociedad de gananciales que existía entre las partes.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Señor Hernández Guillén en representación de Don Pedro contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº3 de la ciudad de Alicante en fecha 15-12-08 y en los autos de los que dimana el presente rollo , y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.