Sentencia Civil Nº 387/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 821/2008 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 821/2008-A

JUICIO VERBAL Nº 367/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 47 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 387

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. LUIS F. CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de Junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº 367/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona, a instancia de D. Antonio contra D. Aureliano ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Junio de 2008, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando integramente la demanda interpuesta por don Antonio en condición de apoderado de su madre doña Carla , representado por el Procurador don Antonio María Anzizu Furets, contra don Aureliano , representado por el Procurador don Francisco Ruiz Castel, declaro haber lugar al desahucio por precario del referido demandado de la vivienda sita en la RAMBLA000 , número NUM000 , NUM001 NUM001 . de esta ciudad, condenándole a desalojarla dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la actora con apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo. Se imponen las costas causadas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TREINTA DE JUNIO DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Antonio se insta el desahucio por precario frente a D. Aureliano respecto de la vivienda sita en la C/ RAMBLA000 , NUM000 , NUM001 , NUM001 de Barcelona, por ocuparla sin título ni pado de renta o merced. A dicha pretensión se opuso el demandado alegando (1) falta de legitimación activa y, (2) subsidiariamente, falta de prejudicialidad civil, al estar pendiente juicio de incapacitación de su abuela, titular registral de la referida vivienda, que fueron desestimadas en la vista, formulando protesta el letrado del demandado; (3) en cuanto al fondo. Por el letrado se la actora se tachó a la testigo presentada por el demandado, Dª Raquel , hermana de D. Antonio .

La sentencia de instancia estima la demanda, con imposición de las costas a la demandada, en base a que, de un lado, el apoderamiento debe reputarse válido, y, de otro, al cumplirse los requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario.

Frente a dicha resolución se alza el demandado, reiterando que la legitimación del actor está supeditada a la validez del poder otorgado por la titular del inmueble, insistiendo en que el poder se otorgó careciendo la poderdante de la necesaria capacidad natural para ello, lo que implica falta de consentimiento conllevando la nulidad radical del poder, y, en todo caso, ello rebasa el cauce del desahucio (aludiendo a su carácter sumario); que existe prejudicialidad civil ex art. 43 LEC lo que ha de conllevar la suspensión hasta la resolución del proceso de incapacitación y el nombramiento de tutor; que existe una posesión tolerada, pública, consecuente a un acuerdo entre actor y su hermana con la madre de ambos, a cambio de hacerse cargo el ocupante de los gastos y suministros de la vivienda (f. 170 y ss), y especificando que al año se negociaría el pago de una renta, cuya determinación requiere un nuevo acuerdo entre las partes, aparte de que el actor está en la coposesión al disponer de las llaves y de una habitación.Con ello se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas "cuestiones complejas".

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia, es decir, sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o mera liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia, para lo que deberá acreditar éste un título suficiente que legitime su acción al deducir la demanda, nientras al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la misma ; concepto de creación jurisprudencial (SSTS. 28.6.1926, 13.2.1958, 30.10.1986 ,...) a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque via acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute). 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga en precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

Existen amplias posibilidades (plenario) para el examente de los títulos.

Aún cuando e pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no constando pacto en tal sentido, no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso (SSTS. 6.4.1962, 30.11.1964, 21.11.1967, 30.10.1986, 22.10.1987 ,...), el demandado no asumió los gastos de suministros y de comunidad y, además, se le ofreció en arrendamiento la vivienda que ocupa.

TERCERO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) D. Antonio actuaba como apoderado de Dª Carla , su madre, en virtud de la escritura de poder notarial de 10.10.2007 (f. 12 y ss, no expresamente impugnada); la poderdante era la titular registral de dicho inmueble, según escritura pública de compraventa de 21.10.1987 inscrita en el Registro (f. ). 2) D. Aureliano , nieto de la propietaria, es ocupante de la referida vivienda, sin título ni pago de contraprestación por dicha ocupación , que se inició cuando su abuela, a finales del 2005, se vio obligada

a abandonar la vivienda por motivos de salud, asumiendo ésta todos los gastos por suministros e impuestos (f. 81 y ss, 106 y ss); la referida titular se halla ingresada desde entonces en la "Residencia Les Moreres", por la que abona una importante cuota mensual (1390 ?, f. 120, cargadas en una cuenta del actor), en virtud de contrato de ingreso de 9.9.2007, suscrito por el actor apoderado. 3) El apoderado realizó gestiones encaminadas a recuperar la vivienda, vía burofax remitido en 14.1.2008 (f. 47); ello vino precedido por otra carta de noviembre 2007, del apoderado, a fin de que el ocupante concertase un arrendamiento sobre dicha vivienda, recibida por el demandado en 13.11.2007 (f. 69 y ss), entre otras razones para hacer frente a la cuota por la estancia en la residencia, lo que asimismo comunicó a su hermanna (f. 76 y ss). 4) carta de Raquel . f. 74, contestada por su hermano (f. 76 y ss), constando por parte de éste intentos para solucionar la situación (propuesta de arrendamiento al demandado, hijo de su hermana). 5) En autos de procedimiento de incapacitación de Dª Carla 68/2008 seguidos en el Juzgado 4 de Mollet del Vallés, a instancia de su hija Dª Raquel según demanda de 24.1.2008 (f. 87 y ss, 144 y ss), se opuso la primera, interesándose nombramiento de tutor en la persona de su hijo D. Antonio de ser declarada incapaz. 6) En 13.8.2007 (hasta entonces, titular registral y sus dos hijos eran titulares indistintos) se revocaban los poderes de los titulares de cédulas hipotecarias en la Caixa, por valor de unos 65.000 ?, siendo necesarias las firmas de todos conjuntamente para retirarlas (f. 143). 7) la demanda rectora fue presentada en 28.3.2008. 8) La titular tiene que hacer frente a la cuota por su estancia en la residencia geriátrica, más los gastos por suministros, comunidad e impuestos de la vivienda, para lo que solo se cuenta con su pensión de 951'22 ? y podría ser completado con una renta por su vivienda.

CUARTO.- Conforme al art. 199 CC "nadie puede ser declarado incapaz, sino por sentencia judicial, en virtud de las causas establecidas en la ley", y mientras tanto, la capacidad de obrar se presume a toda persona ex art. 322 CC , salvo a los menores de edad, sin que quepan interpretaciones extensivas o analógicas (SSTS 16.9.1999, 30.6.2004 ; y en el presente caso, no existe sentencia de incapacitación y el poder fue otorgado por una persona capaz con facultades para ello, de lo que dio cuenta el Notario, todo lo cual no ha sido desvirtuado (arts. 1712 CC. Y conforme al art. 43 LEC "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto Tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice (por resolución firme) el proceso que tenga por objeto la cuestión principal.....", regulando la "prejudicialidad civil" (cuestión cuya resolución - en otro proceso pendiente del que constituye, a la vez, objeto principal - es necesaria con caràcter previo para resolver lo que sea objeto del litigio, y por ello, tal resolución vincula al juzgador del proceso suspendido y reanudado después) que antes tenía su cauce a través de la "litispendencia", con la posibilidad - ahora - de plantear tal cuestión aún precluido el trámite de alegaciones, si bien, de ser posible la acumulación debe optarse por esta solución, más razonable, dado que en un único proceso se ventilan una serie de objetos o pretensiones "conexas", terminando en una sola sentencia (art. 74 LEC ), no solo por razones de economía procesal, sino también para evitar sentencias contradictorias; debiendo recordarse que la acumulación (salvo que la ley disponga otra cosa) "solo" podrá decretarse a instancia de quien sea parte (o tenga interés directo y legítimo, ex arts. 13 y 14 LEC ) en cualquiera de los procesos (art. 75 ), sin que se prevea de oficio (salvo el supuesto del ap. 4º del art. 78 ), todo ello en relación con el art. 87 LEC (escrito de solicitud).

Procede la acumulación (1) cuando (art. 76 ) la sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos "prejudiciales" en el otro (en definitiva, la litispendencia o, en su caso, el efecto positivo de la cosa juzgada, lo cual significa la concurrencia de las debidas identidades subjetivas, objetivas y causales entre el pleito pendiente y el promovido con posterioridad, con las matizaciones jurisprudenciales que extienden el efecto a la necesaria repercusión y conexión entre las sentencias que resuelvan los pleitos, lo que ocurre en los casos en que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, es decir, el llamado "efecto prejudicial positivo", en el sentido de que la resolución que haya de recaer en el primero prejuzgue o anticipe la que haya de dictarse en el posterior, así las SSTS. 7.11.1992, 25.11.1993, 12.12.1994, 27.10.1995, 21.3.1996, 9.2.1998 ,...), así como los supuestos de "conexión" (de seguirse por separado, podrían dictarse sentencias contradictorias, incompatibles o excluyentes, lo que debe conectarse con el art. 72 LEC ), siempre que (2) exista homogeneidad entre los procesos a reunir (art. 77 ), lo que ocurre cuando los procesos se sustancian por los mismos trámites (entre declarativos, un ordinario a otro, un verbal a otro; entre especiales, solo si tienen la misma tramitación, pero no pueden acumularse a un declarativo), con la excepción de que pueden acumularse los declarativos de distinta tramitación, cuando ésta pueda unificarse sin pérdida de derechos (garantias) procesales (art. 24 CE ), y (3) que los procesos se encuentren (sólo) en 1ª Instancia (competencia) y que en ninguno de ellos haya finalizado el juicio a que se refiere el art. 433 LEC (momento preclusivo). Y, en su caso, la acumulación ha de solicitarse al Tribunal que conozca del proceso más antiguo (atendiendo a la fecha de la presentación de la demanda), al que se acumularán los más modernos (art. 79 LEC ); consecuentemente, no es necesario suspender para resolver sobre lo que se pretende (no se revela como necesario esperar a la resolución del procedimiento de incapacitación).

QUINTO.- Consecuentemente con lo expuesto procede, con desestimación del recurso la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por D. Aureliano contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.