Sentencia Civil Nº 387/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 244/2009 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00387/2009

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 387/2009

En PONTEVEDRA, a veinte de Octubre de dos mil nueve

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de procedimiento ordinario nº 496/2005, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas de Morrazo (Rollo de Sala número 244/2009) en el que son partes como apelantes: Dª Natalia , que se personó en esta instancia representada por el procurador D. Senen Soto Santiago y defendida por el Letrado Dª Isabel Graña Graña en sustitución de D. José Luis Pena Fernández; D. Nicanor , que se personó en esta instancia representado por el procurador D. Antonio-Daniel Rivas Gandasegui, y defendido por el letrado D. Alberto González González; Dª Encarna , defendida por el letrado D. Alberto González González, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de octubre de 2008, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Enríquez Lolo, en nombre y representación de Dña. Natalia , contra D. Nicanor y Dña. Encarna , representados por el Procurador Sr. Maquieira Gesteira, y en su virtud, debo declarar y declaro que la obra ejecutada por los demandados, consistente en la apertura de una nueva puerta de entrada a la vivienda de los demandados, cambiando su ubicación primitiva, afecta a los elementos comunes del inmueble, tratándose de una obra no autorizada por los demás propietarios del inmueble, por lo que procede su demolición para el restablecimiento de la situación anterior a su construcción, sin que proceda estimar las demás pretensiones formuladas por la actora por lo ya manifestado en el fundamento jurídico segundo in fine de la presente resolución, y todo ello, sin imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de Dª Natalia ; y por la representación de D. Nicanor y Dª Encarna , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Nicanor y Dª Encarna se presentó escrito de oposición al recurso de contrario.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 27 de mayo de 2009.

Solicitado por la representación de Dª Natalia el recibimiento a prueba en esta instancia, se celebró la misma el día 15 de octubre de 2009 a las 10 horas de su mañana con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.-La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda interpuesta por las propietarias Evangelina -fallecida el 5.5.2006- y Natalia , condenando al matrimonio copropietario del piso NUM000 NUM001 del edificio DIRECCION000 portal NUM002 de viviendas sociales ubicadas en el BARRIO000 de Cangas, Nicanor y Encarna , a ejecutar obras de reposición de la entrada a su vivienda a su estado primitivo, en la consideración de concurrencia de modificación de elemento común inconsentido y contraria a lo dispuesto en el art. 7.1 LPH .

Apelan ambas partes en litigio, la actora para que la condena se extienda a la comunicación de piso y trastero con rotura de forjado atribuida a los interpelados, y éstos para ser absueltos de todos los pedimentos demandantes.

SEGUNDO.-En contestación conjunta y ordenada a las alegaciones de ambas recurrentes, debe refrendarse, primero, la procedente aplicación al caso de la Ley de la Propiedad Horizontal 8/1999 conforme a lo dispuesto en su art. 2 b), al constatarse que la comunidad de cuatro propietarios analizada reúne los requisitos establecidos en el art. 396 CC , aunque no se hubiese formalizado el otorgamiento del título constitutivo de la propiedad horizontal de acuerdo a art. 5 de la Ley , y entrando en controversia el régimen jurídico de las partes privativas y elementos comunes. Ello concuerda con coeficiente de participación en elementos comunes y gastos, y aceptación de normativas comunitarias, contenidos en el título de propiedad de la demandada - escritura de compraventa de 7-4-2005, a fs. 68 ss-.

TERCERO.-Respecto al fondo principal enjuiciado resulta probada en juicio la ejecución por la parte demandada de las siguientes obras modificativas del inmueble:

a) Modificación exterior de la puerta de entrada de su vivienda, cambiándola de lugar, y tapiando la puerta originaria, afectando a espacio de acceso y paso vecinal en escaleras. Así se constata con toda claridad en fotografías 1 y 2 aportadas en informe pericial ratificado en juicio del Arquitecto Técnico Sr. Justiniano -f. 47-, siendo incluso reconocido el "desplazamiento" en juicio desde un principio por el codemandado Sr. Nicanor .

b) Ejecución de hueco con rotura en estructura del forjado para establecer comunicación interior de la vivienda con el trastero situado en el piso superior. La realidad de la variación -no negada en escritos de contestación, rechazada en Sala por el demandado Sr. Nicanor , y sorprendentemente ignorada por el hermano y primo del anterior, Luis Enrique y Camilo - es acreditada ante el Tribunal de segunda instancia por el perito Sr. Justiniano , que, habiendo accedido al interior de la vivienda controvertida, advierte -en octubre de 2009- la reciente ejecución del cierre del hueco y la retirada de tramo desmontable de escalera, lo que, en aplicación de arts. 217.2 y 7, 316, 348 y 376 LEC, permite colegir la real alteración y comunicación denunciadas en el momento de presentarse la demanda. Remárquese la persistencia -inexplicada de un tramo de escalera, el falso techo detectado, y la no permisión de acceso al perito a la planta superior.

CUARTO.-En el plano jurídico no ofrece duda que se trata, en ambos supuestos demostrados, de modificación inconsentida de elementos arquitectónicos e instalaciones, así como de alteración de estructura general y configuración del edificio, que vulneran abiertamente lo preceptuado en art. 7.1 LPH .

En el caso del forjado la improcedencia viene reforzada por el Acta de la reunión de propietarios celebrada el 22.9.1990 - redactada precisamente por el padre del demandado- en la que se adjudicaron y fijaron concretas normas de régimen interno de los trasteros, enumerando instalaciones y usos permitidos, con expresa prohibición de taladrar "la placa que hace de suelo a los trasteros y de techo a los del primer piso" (acuerdo quinto, a f. 51 vuelto).

Prosperará, en definitiva, la doble pretensión actora, no desvirtuada por prueba en contrario de la interpelada según art. 217.3 LEC -significativamente se renuncia en Sala a la deposición del perito Sr. Raimundo , que había elaborado informe para la parte incorporado a fs. 65 y 66-, imponiéndose la sustancial estimación de la demanda y la revocación de la sentencia, con consiguiente estimación del recurso de la parte actora y desestimación de la apelación de deducida por la demandada.

QUINTO.- Dichas conclusiones, junto al deficiente planteamiento y ejecución de la pericial por la actora, acarrearán la imposición de costas de primera instancia a la parte demandada vencida, y el no pronunciamiento en costas de la alzada, en aplicación de arts. 394.1 y 398.2 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Adela Enriquez Lolo en nombre y representación de Dª Natalia , desestimar la apelación también deducida por el Procurador Faustino Maquieira Gesteira en nombre y representación de D. Nicanor y Dª Encarna , y revocar en parte la sentencia impugnada, dictada en fecha 28 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cangas de Morrazo , condenando a los demandados Nicanor y Encarna a ejecutar obras de reposición de su entrada de vivienda y forjado a su estado primitivo, reubicando la puerta de entrada a su situación original con supresión de la existente, y cerrando el forjado con supresión del hueco que por el techo de la vivienda comunica la misma con el trastero de planta superior. Ello con imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, y sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.