Sentencia Civil Nº 387/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 418/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00387/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2010

SENTENCIA Nº 387

Ilmo. Sr. Presidente Acctal:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª. COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a dos de Noviembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 787/2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N.2 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo de Sala RECURSO DE APELACION (LECN) 418/2010, en los que aparece como parte demandante apelante Dª. Emilia , representada por la Procuradora de los tribunales Dª. MARIA DEL CARMEN SERRA LLULL y asistida por el Letrado D. JOSÉ MIGUEL DEL CAMPO CASAL, y como parte demandada apelada Dª. Purificacion , representada por el Procurador de los tribunales D. CARLOS GINARD NICOLAU y asistida por el Letrado D. ANDRÉS BASSA MOREY.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION N.2 de INCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre del corriente año, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Serra Llull, en nombre y representación de Dª. Emilia contra Dª. Purificacion , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, debiendo la parte actor satisfacer las costas del presente procedimiento.".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 27 de octubre del corriente año, quedado el recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- Son hechos acreditados documentalmente o reconocidos por ambas partes: A) Que D. Alfonso , nacido en el año 1.927, falleció en Alaró el día 29 de octubre de 2.006, sin descendencia, siendo entonces su compañera sentimental Dª. Purificacion , y su pariente más próxima, y única sobrina, Dª Emilia . Residía en una vivienda de Alaró, copropiedad por mitades indivisas del citado Sr. Alfonso y de la Sra. Purificacion . B) D. Alfonso otorgó su último testamento ante la Notario de Santa María Dª. María Josep Cánaves Bertos el día 5 de octubre de 2.004, en el cual declara como heredera universal a Dª. Purificacion y como sustitutos vulgares en caso de premoriencia a los hijos de la Sra. Purificacion . En dicho documento la Notario hace constar que "Lo conozco; tiene a mi juicio la capacidad legal necesaria para otorgar este testamento, que redacto según sus instrucciones hechas de palabra y que traduzco en la siguientes cláusulas....". Dicho testamento revoca el anterior de 31 de mayo de 2.000 otorgado ante el Notario de Binissalem, en el cual declaraba heredera universal a Dª. Emilia y usufructuaria vitalicia a Dª Purificacion .

La demandante Dª. Emilia , sobrina de D. Alfonso , solicita que se declare la nulidad del testamento de 5.10.2.004, con consiguiente declaración de validez del otorgado el 31.05.2.000, con base al artículo 663.2 del CCi , esto es, por incapacidad de D. Alfonso para testar por no hallarse habitual o accidentalmente en su cabal juicio, y carecer de capacidad para entender o siquiera saber la trascendencia del acto de otorgar un testamento; efectúa una minuciosa referencia al historial médico que aporta para concluir que la existencia de un accidente cerebro vascular con sucesivas recaídas, fueron mermando la salud física y psíquica del causante, de modo que al otorgar testamento sus facultades mentales eran ya nulas. Aporta dos dictámenes médicos en este sentido, así como un certificado médico de Dª. Tamara como médico de cabecera.

La demandada Dª. Purificacion se opone a dicha pretensión negando dicha situación de incapacidad para testar, y entre otros aspectos, alude a que la Notario conocía al fallecido, con aseveración notarial que reviste una especial relevancia de certidumbre; que sólo tuvo dos episodios aislados de desorientación y afasia en toda su vida, siendo el último parte de urgencias de 30.09.2.002 sin haberse aportado seguimiento neurológico; que falleció dos años y 24 días después de haber otorgado testamento; que se hallaba en perfectas facultades mentales, si bien sus facultades físicas fueron menguando. Presentó antes de la audiencia previa un informe pericial en este sentido.

La sentencia de instancia desestima la demanda, y tras exponer de un modo pormenorizado y exhaustivo la doctrina jurisprudencial vigente sobre el particular, llega a la conclusión de que no se ha acreditado dicha incapacidad para que D. Alfonso pudiere otorgar el testamento objeto de esta litis; y en su valoración hace especial referencia a la falta de solicitud del testimonio de la Notario que otorgó el testamento, que podría haber revelado datos sobre las circunstancias coetáneas a su otorgamiento; a la testigo- perito Dra. D. Tamara , quien conoció y trató personalmente al testador, y concluyó que padecía una enfermedad de demencia degenerativa primaria con deterioro cognoscitivo crónico progresivo que en septiembre de 2.003 presentaba un estado de leve, con capacidad para testar; el problema es el determinar el estado en que se hallaba en su evolución la aludida enfermedad, que es progresiva y su proceso no es matemático, con la dificultar que conlleva cinco años después de otorgar testamento y tres después de su muerte; que no hay prueba suficiente que permita afirmar que la demencia que padecía el Sr. Alfonso el día 5.10.2.004 fuere ya grave o incapacitante, destacando el último informe del Hospital de Son Llatzer en julio de 2.004, en el que no se aprecia anomalía en este sentido, y que la Notario autorizante del testamento realizó un juicio de capacidad, siendo una persona acostumbrada a juzgar sobre la capacidad de las personas.

Dicha resolución es apelada por la representación de la parte actora en solicitud de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda, y como aspectos más relevantes, reseña que quien padece una demencia leve no está en su cabal juicio, y se trata de una enfermedad progresiva y sin retorno, aunque se valiera de para sus actividades cotidianas como asearse o comer, siendo una dolencia invalidante en cualquiera de sus grados; que su voluntad no es totalmente libre o independiente, pudiendo ser fácilmente influenciable por personas a cuyo cuidado se confía; resulta imposible que quien padece dicha enfermedad instituya como sustitutos vulgares en caso de premoriencia a los hijos de la Sra. Purificacion habidos de un anterior matrimonio y con quienes no tuvo el menor trato; que cuatro opiniones médicas contradicen el dictamen del Sr. Luis Angel presentado por la parte demandada y que dicen que un deterioro cognoscitivo leve es suficiente para viciar su voluntad; discrepa de la valoración de la sentencia de instancia sobre las manifestaciones de la Dra. Tamara en el acto del juicio oral, y que se refería al hecho de acudir ante un Notario para otorgar testamento; que el medicamento Risperdal únicamente se receta en casos de demencia grave y psicosis fuerte; la testifical de D. Domingo , propuesta por la actora acredita el estado de deterioro en la salud del causante; existe un elemento de diagnosis objetiva, cual es el electro encefalograma de enero de 2.003 que constata una importante atrofia cerebral, funcionalismo cerebral alterado y patología de base neuronal; posibilidad de que se tratase de un testamento otorgado en situación de ira; el que la demencia se hallare pendiente de filiar implica que se desconoce el origen o motivo de la demencia, pero no que no exista ésta.

La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia, y resalta que la demencia vascular, con sus tres estados de leve, moderada y grave, puede presentar largas etapas mesetarias cuando están bien controlados los factores de riesgo del paciente causantes de las lesiones vasculares cerebrales; que las demencias leves o moderadas "per se" no anulan la capacidad exigida por el artículo 664. 2 del CCi ; destaca los testimonios a favor de su tesis, y que en los últimos ingresos en el Hospital se hallaba consciente y orientado.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia expone adecuadamente la doctrina jurisprudencial sobre la posible falta de capacidad de la testadora Debemos destacar que las STS de 18 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2004 , referidas a la validez de disposiciones testamentarias, sientan la presunción "iuris tantum" de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada -presunción que queda reforzada además por la intervención notarial- pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad."

En cuanto a la capacidad para testar, y tal como se señala en la sentencia de esta Sala de 19 de septiembre de 2.003 , la determinación de si D. Alfonso tenía capacidad para testar cuando otorgó el testamento ahora impugnado, ha de inscribirse normativamente en lo establecido en los artículos 662, 663.2º y 666 del Código Civil , los cuales disponen que pueden testar todos aquéllos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente, que está incapacitado para testar quien habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio, y que para apreciar la capacidad del testador se atenderá únicamente al estado en que se halle al tiempo de otorgar el testamento. En la interpretación y aplicación de esos preceptos, el Tribunal Supremo ha declarado que debe presumirse siempre la capacidad del testador, y, así, ha indicado en concreto que "toda persona debe reputarse en su cabal juicio como atributo normal de su ser y por consecuencia ha de presumirse la capacidad del testador en tanto no se demuestre inequívoca y concluyentemente que al tiempo de realizar la declaración testamentaria tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección, postulado y presunción que se ajustan a la idea tradicional del favor testamenti" ( sentencia de 27 de noviembre de 1995 ) y que "la sanidad de juicio se presume en toda persona que no haya sido previamente incapacitada ( sentencia de 1 de febrero de 1956 ), pues a toda persona debe reputarse en su cabal juicio, como atributo normal del ser ( sentencia de 25 de abril de 1959 ); de modo que, en orden al derecho de testar, la integridad mental indispensable constituye una presunción iuris tantum que obliga a estimar que concurre en el testador capacidad plena y que sólo puede destruirse por una prueba en contrario 'evidente y completa' ( sentencias 8 de mayo de 1922 y 3 de febrero de 1951 ), 'muy cumplida y convincente' ( sentencias 10 de abril de 1944 y 16 de febrero de 1945 ), 'de fuerza inequívoca' ( sentencia 20 de febrero de 1975 ), cualquiera que sean las últimas anomalías y evolución de la enfermedad, aun en estado latente en el sujeto ( sentencia 25 de abril de 1959 ), pues ante la dificultad de conocer dónde acaba la razón y se inicia la locura, la ley requiere y consagra la jurisprudencia que la incapacidad que se atribuya a un testador tenga cumplida demostración ( sentencias de 23 de febrero de 1944 y de 1 de febrero de 1956 )" ( sentencia de 27 de enero de 1998 , que recoge otras más antiguas). Esta presunción "iuris tantum" de capacidad "que admite, por propia definición, pese a su rango de fuerte presunción, que se destruya por pruebas, cumplidas y convincentes, demostrativas de que en el acto de otorgar testamento el testador no se hallaba en su cabal juicio, pues la declaración que en este sentido revisorio hagan los tribunales no pugna con el juicio equivocado que de buena fe pudieron formar el notario y los testigos sobre la dicha capacidad en el acto del otorgamiento" ( sentencia de 22 de junio de 1992 , que cita la de16 de febrero de 1945), de modo que quien afirme la incapacidad del testador asume la carga de acreditarla mediante pruebas que han de ser contundentes para poder desvirtuar la presunción de capacidad (entre incontables, sentencias de 26 de diciembre de 1990 y de 1 de junio de 1994 ). Asimismo, cabe señalar que "la incapacidad o afección mental ha de ser grave, para que pueda conllevar la nulidad del testamento hasta el extremo de hacer desaparecer la personalidad psíquica en la vida de relación de quien la padece, con exclusión de la conciencia de sus propios actos"; que es un principio del Derecho que la voluntad del hombre es mudable hasta la muerte; y que "la aseveración notarial acerca de la capacidad del testador adquiere especial relevancia de certidumbre y es preciso pasar por ella", de modo que el acto de otorgamiento ante Notario constituye una presunción iuris tantum de capacidad, contra la que cabe prueba en contrario, y así la STS de 19 de septiembre de 1.998 , señala que "el juicio notarial de la capacidad de testamentación, si bien está asistido de relevancia de certidumbre , dado el prestigio y confianza social que merecen en general los Notarios... no conforma una presunción iuris et de iure, sino iuris tantum...."

TERCERO.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta al caso concreto, con su especial rigurosidad en la acreditación de los hechos, en personas como D. Alfonso , quien en vida no fue declarado en situación de incapacidad, conlleva una falta de prueba de la misma que acredite cumplidamente dicha ausencia de capacidad para entender el acto que estaba efectuando, los síntomas de lo que pudiera padecer algún deterioro mental, no son concluyentes ni suficientes en sí mismas para tener por acreditado con la rigurosidad exigida por dicha doctrina jurisprudencial que, en concreto, el día 5 de octubre de 2.004, D. Alfonso no sabía lo que hacía al suscribir el testamento, o, en otras palabras una certeza razonable de que el estado de su enfermedad mental era de tal intensidad que carecía de discernimiento para entender lo que hacía.

Del conjunto de prueba practicada no plantea duda el hecho de que D. Alfonso padecía una enfermedad de demencia degenerativa de origen vascular. El problema se desplaza a la determinación concreta del estado de dicha enfermedad el día 5 de octubre de 2.004, y si en su estadio evolutivo le suponía una notable merma de sus facultades intelectivas y volitivas, todo ello en un aspecto de suma relatividad, con la notable dificultad antes aludida de determinar con posterioridad en qué concreta fecha aproximada, en su caso, pasó de una capacidad mínima para testar a una incapacidad, aspecto correlativo al hecho de que en una enfermedad con tres fases, inicial o leve, intermedia o moderada, y avanzada o grave, en la inicial o leve no habría tal incapacidad, ésta existiría sin duda en la grave, y en la intermedia, puede o no darse.

Siguiendo un orden lógico, es preciso delimitar que se entiende por cabal juicio, y en este sentido, "la expresión cabal juicio del nº 2 del artículo 663 del Código Civil , no hay que entenderla en su sentido literal de absoluta integridad, sino más bien en el de que concurren en una persona las circunstancias y condiciones que normalmente se estiman como expresivas de la aptitud mental" ( STS de 26-09-98 , 27.01.95 y 25.04.95 ). La STS de 7 de octubre de 1.982 alude a determinar si "tenía enervadas las potencias anímicas de raciocinio y de querer con verdadera libertad de elección". En la STS de 15 de febrero de 1.995 se dice que abarca "a todas las personas incapaces para gobernarse por sí mismo, conforme declara el artículo 200 del Código Civil ( STS 10.09.98 ), es decir, no sólo aquellos declarados incapaces por resolución judicial, sino también a las que resultan afectadas de mera incapacidad de hecho, que ha de resultar suficientemente y concluyentemente acreditada". Con tal expresión lo que desea el legislador es asegurarse de que quien otorga un testamento comprende en su totalidad la trascendencia del acto, si bien se es consciente de que en una enfermedad progresiva puede presentar problemas el delimitar el momento a partir del cual dicha persona deja de comprender tal trascendencia, o de que, la evolución no es matemática.

En todo dicho contexto y con una presunción iuris tantum de capacidad, debemos concluir en que la misma no se ha desvirtuado, y ratificar la acertada valoración de la sentencia recurrida.

En cuanto a la valoración probatoria, debemos reseñar las siguientes circunstancias:

A) El juicio de capacidad de la Notario que autorizó el testamento abierto, lo que implica que externamente, para una persona que en su actividad profesional interviene en el otorgamiento de numerosos testamentos, no apreció ningún indicio o signo externo que le hiciere sospechar de una hipotética enfermedad psíquica que le invalidare su voluntad. Dicha fedatario público indica expresamente que "Lo conozco; tiene a mi juicio la capacidad legal necesaria para otorgar este testamento, que redacto según sus instrucciones hechas de palabra y que traduzco en la siguientes cláusulas....". Con ello se indica que el Sr Alfonso expresó de palabra su última voluntad y la Notario la transcribió por escrito, por lo que debemos suponer que se expresó con la suficiente claridad sobre su última voluntad en cuanto al destino de sus bienes. Es muy llamativo que ninguna de las partes haya solicitado el testimonio de la referida Notario, que hubiese podido aclarar circunstancias coetáneas de relevancia vistas las demás pruebas practicadas, tal como acertadamente se señala en la sentencia de instancia. No obstante, es imposible conocer si tal testimonio hubiere podido favorecer o no las tesis de una y otra parte, pues es evidente que un Notario no es un médico, y pudiere pasarle por alto el estado mental de una persona que padece una enfermedad crónica de tipo psíquico, si bien es evidente que no debía revestir una gravedad máxima, pues lo hubiera apreciado. En un contexto de una presunción "iuris tantum" a favor de la validez del testamento, la ausencia de estas posibles circunstancias coetáneas que hubieren podido justificar una apariencia de normalidad en el estado psíquico, no podrán beneficiar a la actora, y debemos concluir que el estado externo que presentaba el Sr. Alfonso no suponía ningún indicio a favor de una enfermedad en grado avanzado, y más cuando no se corresponde con el estado que según los peritos médicos presentados por la actora, debía presentar el testador. Asimismo, supone que no existe el más mínimo indicio de la alegación sostenida por la actora de que la voluntad del causante estuviera mediatizada por su compañera sentimental, en el sentido de que le forzase a ello, o de que dada su enfermedad mental fuere fácilmente influenciable, y en este sentido no sabemos si su compañera le acompañó a la Notaría de Santa María, o de quien le acompañó, o si fue sólo, y en este contexto de duda, las deficiencias probatorias deben perjudicar a la parte actora. Al mismo tiempo, sin tal solicitud de declaración, entendemos que no es atendible la especulación de si el causante entendió que era una sustitución vulgar, extremo que pudo haber sido explicado por la Notario, pero que, al no haber sido solicitada aclaración, debemos suponer que el causante expresó al fedatario público que en caso de premoriencia de su compañera su voluntad era que los bienes pasasen a los hijos de ésta, lo que suponía modificar su anterior declaración de voluntad de nombramiento de heredero universal a favor de su sobrina.

B) En cuanto a los testigos presentados, defienden las tesis de la parte que los aporta, esto es, o que presentaba síntomas de que padecía una enfermedad mental, o bien que en conversaciones con el mismo no presentaba ningún problema y mantenía conversaciones sin que se le apreciare ningún síntoma de enfermedad, sin perjuicio de su decaimiento físico. La recurrente otorga especial relevancia al testimonio de quien fue jardinero de la casa de la demandada y el Sr. Alfonso , D. Domingo , propuesto por la parte actora. Debemos reseñar la imprecisión en las fechas de dicho testigo, que no las recuerda adecuadamente, pero lo único que pone de manifiesto es que entre uno y dos años antes de fallecer D. Alfonso casi no salía de su casa y no le veía. Este dato es muy equívoco, pues tal circunstancia puede obedecer a múltiples factores, y entre ellos su enfermedad cardíaca, que a su vez, es causa de los accidentes cerebrales vasculares objeto de controversia en su intensidad. Dicho testigo parece indicar que al entrar en su habitación le reconoció, pero también reseña que en la casa no había una persona contratada dedicada al especial cuidado del causante, lo que sería quizás necesario si dicha persona tuviere totalmente anulada su autonomía personal. El hecho de que causante dejare de tratar a quienes habían sido sus mejores amigos, y quizás entrare en trato con amigos de la Sra. Purificacion , visitantes en su casa, no conlleva necesariamente una anulación de la voluntad del mismo. Por tanto, de dicha prueba no puede extraerse con carácter concluyente que D. Alfonso presentare la incapacidad que la actora pretende.

C) Las prueba del dictamen de la testigo y a la vez perito Dra. Tamara , tal como acertadamente señala la fundamentación de la sentencia recurrida, se estima muy relevante en este contexto de gran dificultad probatoria, puesto que es la única médico que ha dictaminado en esta litis, y que ha conocido y tratado personalmente al causante, esto es, que no funda su conclusión en informes ajenos. Señala en el certificado médico que expidió que padecía hipertensión arterial, fibrilación auricular, cardiopatía isquémica, enfermedad de pequeño vaso celular y demencia degenerativa primaria con deterioro cognoscitivo progresivo. En cuanto a esta última enfermedad en el acto del juicio oral señala que la última visita lo fue en septiembre del año 2.003 y su grado era leve, no avanzado, y se hallaba en condiciones para otorgar testamento, pero no de conducir vehículos; que se expresaba correctamente, y en alguna ocasión tenía cierto tipo de afasia y se desplazaba con cierta dificultad, pero luego se recuperó de eso. Al ser una enfermedad progresiva no puede saber cómo se estaba en noviembre de 2.004. Esta conclusión de deterioro cognoscitivo leve se contrapone a las consideraciones de los peritos médicos Dres. Ruperto y Jose Pablo de anulación total de facultades intelectivas y volitivas desde el enero de 2.003, y se acerca a la hipótesis mantenida por el perito presentado por la parte demandada, Don. Luis Angel Far.

D) Los informes médicos aportados en prueba pericial por las partes, y basados en el examen del historial médico con ingresos hospitalarios en Son Dureta y Son Llátzer y del dictamen de la Dra. Tamara , no son coincidentes, y así los Dres. Ruperto y Jose Pablo (este último ratificado por el médico forense dada la imposibilidad sobrevenida por enfermedad de aclarar el dictamen en el acto del juicio oral) consideran que se trata de una demencia de origen vascular, y que la evolución natural del proceso demencial que padecía el Sr. Alfonso en el año 2.003 le restaba, si no anulaba, su capacidad de voluntad a partir de este momento, o , un claro deterioro cognoscitivo progresivo, capacidad mental claramente disminuida, o incluso anulada. Por el contrario Don. Luis Angel considera que su deterioro cognoscitivo es leve, limitado a una enfermedad de pequeño vaso, y de existir con la gravedad expresada en los otros dictámenes, debería existir una falta de autonomía para todas las actividades cotidianas. Incluso, parece ser que interpretan de una manera contrapuesta la única prueba objetiva, cual es el electroencefalograma que le fue practicado en el ingreso habido en enero de 2.002 e incorporado a las actuaciones. En todo caso, con posterioridad a dicho EEG, la Dra. Tamara considera que el deterioro cognoscitivo era leve y se hallaba en condiciones de otorgar testamento. Si se examinan los informes de los últimos nueve ingresos hospitalarios del causante, tres en el Hospital de Son Dureta y seis en el de Son Llátzer, el primero de ellos de febrero de 2.001 y el último de julio de 2.004, se aprecia que en cuatro de ellos se aprecian anomalías de tipo psíquico -los de marzo de 2.001, noviembre de 2.002, enero y febrero de 2.003- y en los cinco restantes nada se aprecia, y éstos últimos son de fechas más recientes, si bien en el capítulo de antecedentes se recoge la existencia de una posible demencia no filiada. En el ingreso de enero de 2.003 es cuando se produce un cuadro más llamativo respecto de la enfermedad psíquica, pero, a la vez, también debe destacarse que en los últimos cuatro ingresos, por motivos ajenos a la misma, los médicos no apreciaren en el paciente ningún indicio de tal enfermedad, el último ingreso tres meses antes de otorgar el testamento, y lo hallaron consciente y orientado. Al mismo tiempo, desde julio de 2.004 a octubre de 2.006 (fecha del fallecimiento) no se tiene noticia de asistencia médica alguna (y por tanto ningún ingreso hospitalario) y no se llegó a efectuar seguimiento alguno por el equipo de neurología, ni así lo solicitó o procuró la actora, ni tampoco la demandada, lo cual conlleva que entre tanto no se llegó a practicar prueba alguna al paciente expresiva del grado en que se hallaba la demencia y si habría sobrepasado el grado de leve, y con independencia de que no se llegase a filiar (todos los médicos dicen que fue de origen vascular), lo relevante es que tal falta de pruebas o seguimiento provoca dudas sobre si el estado de la demencia sería leve, en aspecto de deficiencia probatoria que perjudica a la parte actora, que no ha conseguido acreditar el estado grave de la demencia. Es hipotéticamente posible que ese deterioro cognoscitivo leve apreciado en septiembre de 2.003 se mantuviera trece meses después al otorgar testamento, o, en el ámbito de la carga de la prueba, lo relevante es que no consta prueba acreditativa de que esta enfermedad progresiva hubiere evolucionado de leve a moderada o grave, lo que perjudica a la parte actora.

CUARTO.- En cuanto a otras alegaciones de la parte recurrente, debemos reseñar: A) Sobre la afirmación de que quien padece una demencia leve ya no se halla en su cabal juicio, a los efectos que nos ocupan, debemos recordar que no se considera acreditada, pues la Dra. Tamara expresa una conclusión contraria a dicha afirmación, y ello aunque se trate de una enfermedad progresiva y sin retorno. B) La representación de la recurrente reitera en distintos apartados de su recurso la alegación de que es imposible que una persona con dicha enfermedad pueda comprender lo que es una sustitución vulgar y que si le premuriese su compañera sentimental los herederos serían los hijos de ésta, con quienes dice no haber tenido trato, y no su sobrina, única pariente de grado más próximo de su propia familia. La Sala no comparte estas conclusiones, pues debemos recordar que se trata de un testamento expresado de palabra por el testador a la Notario, según se indica en el documento, y si bien es notorio que las personas ajenas a una titulación jurídica probablemente desconozcan el concepto de sustitución vulgar, lo relevante es que dicha persona expresó a la Notario que en caso de premoriencia de la designada heredera quiso que en tal supuesto heredaran los hijos de su compañera y no su sobrina, lo cual no se trata de un concepto distinto de entender. En todo caso, no pueden hacerse elucubraciones sobre el particular cuando la Notario otorgante del testamento no ha sido llamada como testigo, y por tanto, no ha podido aclarar esta objeción ahora expuesta, y en interpretación de la prueba documental debemos entender que el testador así lo expresó a la Notario, quien le dio una redacción con el término jurídico de sustitución vulgar. Parece ser que en el escrito de interposición se padece un error al indicar que el Sr. Alfonso falleció 24 días después de otorgar el testamento, cuando en realidad el óbito se produjo dos años y veinticuatro días después de la fecha de tal documento. C) Con anterioridad se ha expresado la valoración sobre los dictámenes médicos aportados por la parte actora, y no se ha producido error alguno en el de la Sra. Tamara quien con toda claridad indica que se hallaba en condiciones para otorgar testamento en septiembre de 2.003. En cuanto al medicamento llamado Risperdal, dicha doctora dice que se utiliza para supuestos de demencia grave o con base psicótica, y sobre el particular la representación del demandante lo utiliza como indicio de demencia grave aludiendo a afirmaciones que no han sido objeto de debate en primera instancia, como sus efectos secundarios, pero, en todo caso, no se trata de un elemento decisivo, pues la dosis tomada y aludida en los últimos ingresos era de un comprimido por la noche, y con tal dosis la Dra. Tamara lo consideraba con un estado apto para otorgar un testamento en septiembre de 2.003. D) No obra prueba suficiente para llegar a la conclusión de que el otorgamiento del testamento se debió a un estado de ira del Sr. Alfonso hacia su sobrina.

Por todo ello, debemos concluir que de la prueba practicada no se ha acreditado de manera concluyente que el Sr. Alfonso el día en que otorgó el testamento presentara una demencia vascular de la suficiente intensidad que le incapacitare para otorgar testamento, y debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- Con respecto a las costas de esta alzada, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C ., la Sala aprecia la existencia de serias dudas de hecho en la cuestión objeto de controversia, básicamente en atención a la dificultad de conocer con exactitud en el curso de la enfermedad del testador Sr. Alfonso , la fecha en la cual por la evolución de su enfermedad se vio privada de su capacidad de obrar, conforme se ha razonado en los anteriores fundamentos, con pruebas a favor de una y otra tesis, con una aplicación final de la presunción "iuris tantum" de capacidad.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª. María del Carmen Serra Llull, en nombre y representación de Dª. Emilia , contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Inca , en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo de Sala.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.