Sentencia Civil Nº 387/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 666/2009 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 666/09

Proc. Origen: Divorcio Contencioso num. 22/09

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de Ferrol

Vista el día: 2 de noviembre de 2010

SENTENCIA Nº 387/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a cuatro de noviembre de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 666/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 2 de Ferrol, en Juicio de Divorcio Contencioso num. 22/09, seguido entre partes: Como APELANTE: D. Jenaro , representado por la Procurador Doña Mª Dolores Villar Pispieiro; como APELADOS: DOÑA Francisca , representada por la Procurador Sra. Susana Rodríguez Alfonso y MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ferrol, con fecha 13 de mayo de 2009, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Rubín Barrenechea, en nombre y representación de Don Jenaro , debo declarar y declaro la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio formado por DON Jenaro y DOÑA Francisca con todos los efectos legales inherent

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por el demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de noviembre de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el recurso por el demandante contra la sentencia de divorcio que desestima la pretensión de modificación de las medida acordada en la previa sentencia de separación matrimonial entre las partes, de 18 de febrero de 2008 , aprobando el convenio regulador suscrito por los litigantes, en la que se establece un régimen de custodia compartida de sus dos hijos menores de edad, alegando sustancialmente que el cambio de domicilio por traslado laboral de la demandada hace imposible el cumplimiento de dicho régimen, por lo que debe atribuirse la custodia al padre apelante y, subsidiariamente, que se modifique la cláusula del convenio que atribuye en tal supuesto la guarda y custodia a la madre.

Como ya decíamos en nuestras Sentencias de 19 de enero de 2006 , 21 de junio de 2007 , 13 de noviembre de 2008 y 24 de junio de 2010 , entre otras, el principio rector para la solución de los conflictos personales en materia de derecho de familia, y en especial para la adopción de medidas que afecten al cuidado y educación de los hijos, ha de ser el de "favor filii", conforme al cual debe procurarse, ante todo, el beneficio o interés de los menores, en orden a su desarrollo personal y a la satisfacción de sus derechos legalmente sancionados, por encima de los legítimos intereses de los progenitores. Este principio de protección integral y preferente de los hijos menores constituye un criterio teleológico de interpretación normativa expresamente reconocido en los arts. 92, 96 y 103, entre otros, del Código Civil , que debe presidir la aplicación de la ley en esta materia, y aparece proclamado en diversos Convenios y Tratados Internacionales, como La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989 , ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, o la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo (Resolución A3-0772/92 ), así como en los arts. 2 y 11.2a) de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero 1996 de Protección Jurídica del Menor . También la jurisprudencia ha reconocido el interés superior del menor como criterio fundamental en la resolución de esta clase de conflictos ( SS TS 28 junio 2004 y 27 julio 2009 ).

Por otra parte y según hemos expuesto reiteradamente en nuestras Sentencias de 14 de enero de 2005 , 21 de noviembre de 2006 , 27 de febrero de 2007 , 3 de julio de 2008 y 26 de marzo de 2009 y 8 de abril de 2010 , la modificación de las medidas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia, sin perjuicio de las disposiciones contenidas en dicho acuerdo (arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100 , en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En particular, cuando exista un convenio regulador de tales medidas celebrado entre los interesados y aprobado judicialmente, hemos de entender que no tendrán virtualidad para justificar dicha modificación los acontecimientos que, aún sobrevenidos, hubiesen sido previstos o contemplados, siquiera implícitamente, por los otorgantes del convenio sin consideración a una futura modificación, ni aquellos que, aún suponiendo una alteración de las circunstancias, no inciden de manera esencial y básica en las condiciones de hecho que se tuvieron en cuenta en el acuerdo, pudiendo deducirse racionalmente que, de haberse previsto, no habrían determinado un cambio en los términos del convenio.

En el presente caso, si bien es cierto que se ha producido una alteración sustancial y sobrevenida de la situación de hecho existente en el momento de la separación conyugal, en el que ambos litigantes vivían en Ferrol, y que se tuvo en cuenta para establecer un régimen de custodia compartida en el convenio regulador, aprobado en esta resolución, ya que la madre demandada tiene un nuevo destino profesional, a petición propia, en Las Palmas de Gran Canaria, a donde se ha trasladado a vivir con sus hijos, no se trata de una circunstancia imprevista, puesto que tal eventualidad ha sido contemplada expresamente en el convenio, acordándose que "si el traslado laboral de alguno de los cónyuges hiciera imposible la aplicación de la custodia compartida" se atribuiría a la madre la guarda y custodia de los menores, ni de una circunstancia que impida actualmente la aplicación de dicho régimen, desde el momento en que el padre apelante se ha trasladado también voluntariamente a la misma ciudad canaria en la que se encuentran viviendo sus hijos, como ha puesto de manifiesto su propio escrito de ampliación de hechos y la prueba presentada en esta segunda instancia, de manera que no se cumplen las condiciones exigidas para que se produzca la modificación pretendida por el actor recurrente, así como la subsidiariamente interesada por la demandada en su escrito de contestación, y reiterada en esta alzada, de que se le atribuya en exclusiva la guarda y custodia discutida, de conformidad con los preceptos citados y la interpretación expuesta. Tampoco se acredita la concurrencia de ninguna otra circunstancia, al margen del voluntario cambio de residencia de la madre con los hijos, por razones laborales y personales, en todo caso legítimas, que incida negativamente en el cuidado de los menores o suponga perjuicio alguno para ellos a consecuencia del mantenimiento de la custodia compartida o de su ejercicio por la madre, según alega sin fundamento probatorio alguno el actor apelante, por lo que no procede su alteración, ni tampoco la modificación de la mencionada estipulación del convenio, asumida de común acuerdo por las partes, al no apreciarse que la demandada apelada haya hecho ningún uso abusivo de la misma, como aduce el recurso. En consecuencia, y atendiendo al prevalente principio del "favor filii", resulta adecuado mantener el régimen de custodia compartida de los progenitores litigantes sobre sus hijos menores, y rechazar las modificaciones solicitadas por el actor apelante, con desestimación del recurso.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jenaro , contra la sentencia recaída en el juicio de divorcio contencioso num. 22/09, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Ferrol, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.