Sentencia Civil Nº 387/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 413/2009 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 387/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 413/2009

JUICIO Nº 172/2008

En la Ciudad de Málaga a doce de julio de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 que en la instancia fuera parte demandada. Es parte recurrida Felisa que está representado por el Procurador D. ANA MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. TAPIA RUIZ, DIEGO MANUEL, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3 de Febrero de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. GUILLERMO LEAL ARAGONCILLO en nombre y repesentación de Dª Felisa frente a COMUNIDAD/SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , declarando la nulidad del artículo 32 de los estatutos aprobados en el punto 2 del orden del dia de la Junta General Extraordinaria de 4 de agosto de 2007 , con condena en costas a la demandada.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6 de Julio de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar, incongruencia omisiva de la sentencia, infracción del artículo 120.3 LOPJ y 359 de la LEC, falta de legitimación activa del actor según del artículo 18.2 LPH . En segundo lugar, caducidad de la acción de impugnación, infracción del artículo 18.3 LPH , en relación con el artículo 18.1 C) LPH . En tercer lugar, infracción del artículo 17.2 LPH, por su aplicación indebida. En cuarto lugar, infracción del artículo 394.2 de la LEC . Por todo lo expuesto solicita que se revoque la sentencia dictada por el Juez de Instancia.

Por la representación procesal de Dª. Felisa , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Examinadas las alegaciones de la parte recurrente, se examinará en primer lugar la incongruencia omisiva de la sentencia, alegando no resolución de la falta de legitimación del actor. Examinada la contestación a la demanda se observa que no existe planteamiento específico de la excepción alegada, pero es mas en la Audiencia Previa, se plantea por el Juez de Instancia si existe alguna excepción o cuestión procesal, y por la parte demandada se alega que solo se alega caducidad de la acción.

Por lo tanto desde el punto de vista formal, no existe ninguna incongruencia omisiva en la sentencia, pero a mayor abundamiento la citada excepción se basa en que la parte actora, según el artículo 18.2 de la LPH , lo más que podría haber impugnado es el artículo 32 de los Estatutos de la Comunidad, pero nunca el acuerdo de la Comunidad relativo a su aprobación. Pues bien, eso es lo que resuelve y acuerda el Juez de Instancia en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, por lo que el motivo debe ser desestimado.

En segundo lugar procede examinar la alegación de caducidad de la acción por infracción de lo dispuesto en el artículo 18.3 en relación con el artículo 18.1 C) de la LPH . Respecto a esta cuestión tiene reconocido la jurisprudencia que la modificación o creación estatutaria, de conformidad con los términos del art. 17.1ª LPH requiere de unanimidad. En este punto y como es sabido la jurisprudencia se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la LPH o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grande calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho conforme al art. 6. 3º CC y, por tanto, insubsanables por el transcurso del tiempo. Este criterio, manteniendo que los acuerdos contrarios a la LPH y a los Estatutos son meramente anulables y no nulos de pleno derecho, se mantiene en las STS 26 junio 1982 , 4 abril 1984 , 2 abril 1990 , 17 Abril. 1990 , 10 diciembre 1990 , 23 enero 1991 , 5 febrero 1991 , 25 Marzo1991, 28 noviembre 1991 , 24 septiembre 1991 , 10 Mar. 1997 , 22 mayo 1992 , 5 de mayo 2000 y 18 de abril 2007 , entre otras muchas. De manera que para enervar acuerdos de modificación o creación de los Estatutos se requiere haberlos impugnado dentro del año siguiente al que se adoptó o la notificación (art. 18.3 LPH ). Por lo tanto al estar planteada la impugnación dentro del año el motivo de la caducidad debe ser desestimado.

En tercer lugar habrá que examinar las alegaciones sobre la infracción del artículo 17 de la LPH . Sobre esta cuestión tal y como establece el artículo 6 del citado cuerpo legal, para regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes, y dentro de los límites establecidos por la ley y los estatutos, el conjunto de propietarios podrá fijar normas de régimen interior que obligarán también a todo titular mientras no sean modificadas en la forma prevista para tomar acuerdos sobre la administración. En el caso de autos se aprobaron los Estatutos con posterioridad a las normas de régimen interior, por lo tanto no existe infracción alguna de mayorías, ya que en el caso de autos lo que se impugna en un artículo de los Estatutos que debe servir de marco legal, a las citadas normas y no al revés.

En cuarto lugar, habrá que examinar la infracción del artículo 394 de la LEC , la Sala comparte el criterio seguido por la Juez de Instancia, pero además considera que ha habido una estimación sustancial de la demanda cual era la nulidad del artículo 32 de los Estatutos de la Comunidad.

Por todo lo expuesto el recurso de apelación debe ser rechazado, confirmando íntegramente la sentencia dictada por la Juez de Primera Instancia, dándose por reproducidos todos sus fundamentos jurídicos.

TERCERO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.