Sentencia Civil Nº 387/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 398/2010 de 08 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00387/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 398/2010-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a ocho de julio de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 398 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2010 en los autos de procedimiento de modificación de medidas , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 644 de 2009, en el que son parte, como apelante , el demandante DON Marco Antonio , mayor de edad, vecino de Ponferrada (León), con domicilio en la calle DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , representado por el procurador don Rafael Pérez Lizarriturri, y dirigido por el abogado don Felipe Patiño Junquera; y como apelada , la demandada DOÑA María Cristina , mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio en la calle DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 , provista del documento nacional de identidad número NUM004 , que no se personó ante esta Audiencia Provincial; versando la apelación sobre extinción o disminución de pensión compensatoria.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 8 de junio de 2010, dictada por Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Con desestimación de la demanda presentada por el procurador Sr. Rodríguez Ramos, en nombre y representación de D. Marco Antonio , frente a Dª. María Cristina , y de la reconvención formulada por la procuradora Sra. Pereira Santelesforo, en nombre y representación de Dª. María Cristina , frente a D. Marco Antonio , se declara que no ha lugar a la extinción ni a la modificación de la pensión compensatoria fijada en sentencia de divorcio a favor de la Sra. María Cristina .

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas» .

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Marco Antonio , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña María Cristina escrito de oposición. Con oficio de fecha 30 de noviembre de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 13 de diciembre de 2010, se registraron bajo el número RPL 398/2010, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 13 de enero de 2011 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designándose ponente, teniendo por personado al procurador don Rafael Pérez Lizarriturri en nombre y representación de don Marco Antonio , y por no personada a doña María Cristina ; y habiéndose interesado, en el escrito interponiendo el recurso, el recibimiento a prueba en esta alzada por don Marco Antonio , se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por Auto de 13 de enero de 2011 se denegó el recibimiento a prueba interesado. Interpuesto recurso de reposición por don Marco Antonio , por Auto de 18 de marzo de 2011 se desestimó el recurso; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 2 de mayo de 2011 se señaló para votación y fallo el pasado día 5 de julio de 2011.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones; excepto el último párrafo del primer fundamento legal.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Marco Antonio y doña María Cristina contrajeron matrimonio el 11 de abril de 1992, no habiendo tenido descendencia.

2º.- El 12 de febrero de 1996 se dictó sentencia de separación, en la que, entre otras medidas, se estableció una pensión compensatoria de 30.000 pesetas mensuales a cargo de don Marco Antonio .

3º.- El 26 de febrero de 2003 se dictó sentencia declarando la disolución del matrimonio por divorcio, y manteniendo la pensión compensatoria acordada en la sentencia de separación. Interpuesto recurso de apelación por don Marco Antonio , el 19 de enero de 2004 se dictó sentencia por esta Audiencia Provincial, reduciendo la pensión compensatoria a 170 euros mensuales, por un período de 10 años.

4º.- El 16 de noviembre de 2006 falleció el padre de doña María Cristina , con el que convivía.

5º.- El 14 de abril de 2008 don Marco Antonio presentó demanda en procedimiento de modificación de medidas, exponiendo que como consecuencia del fallecimiento del padre de doña María Cristina , esta había «incrementado de manera muy notable su patrimonio dado lo cuantioso del haber hereditario» . Terminaba suplicando que se dictase sentencia por la que se declarase la extinción de la pensión compensatoria, y, subsidiariamente su reducción a 60 euros mensuales, por el plazo de dos años.

6º.- Doña María Cristina se opuso a la demanda, alegando que no había percibido bienes por herencia de su difunto padre, hasta el extremo de que ni se había presentado la liquidación del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Formuló reconvención, exponiendo que tenía 60 años de edad, carecía de posibilidad de acceso al mercado laboral, lo que unido a la pérdida de los ingresos de la pensión de jubilación de su padre, su situación había empeorado, por lo que interesaba la elevación de la pensión compensatoria a 350 euros mensuales, y con carácter indefinido.

7º.- El demandante reconvenido se opuso a las pretensiones adversas.

8º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado dictó sentencia desestimando demanda y reconvención por considerar que no se habían producido alteraciones sustanciales. Pronunciamiento frente al que se alza don Marco Antonio .

9º.- No consta en las actuaciones cuáles fueron los elementos que se tuvieron en consideración para establecer la pensión compensatoria. Y la prueba practicada no permite establecer que doña María Cristina haya visto incrementados sus medios de fortuna, de tal forma que desapareciese la situación que originó el establecimiento de la pensión.

TERCERO .- La pensión compensatoria no es una prestación alimenticia .- Para el análisis de las cuestiones planteadas, parece necesario hacer algunas consideraciones previas. Ante todo debe indicarse que no es un elemento esencial el que la esposa cuente con medios económicos para sufragar sus necesidades. Parece confundirse la naturaleza de la pensión compensatoria con la necesidad de prestación de alimentos por carecer el ex cónyuge de fuentes de ingresos suficientes para vestido, alimentación y vivienda.

1º.- Debe destacarse que ya desde los primeros pasos de la tramitación parlamentaria de la Ley 30/1981 de 7 de julio , por la que se modificó el Código Civil en materia matrimonial, se indicó que la pensión compensatoria no tenía la misma naturaleza jurídica que los alimentos. La enmienda número 126 del Grupo Parlamentario Comunista al Proyecto de Ley remitido al Congreso de los Diputados planteaba el rechazo a que el matrimonio pudiera convertirse en un «modus viviendi» , de tal forma que la esposa tuviese derecho a una especie de pensión vitalicia por haber estado casada, para acto seguido proponer una concepción de la compensación con clara naturaleza alimenticia. Dirección que también era seguida por la enmienda 321 del Grupo Parlamentario Socialista. Enmiendas que no prosperaron. La ponencia del Congreso informó el Proyecto, en lo que aquí interesa, con el siguiente tenor «La pensión indemnizatoria (distinta de los alimentos del artículo 90 ) se formula en la nueva redacción de este artículo 97 con aceptación parcial de la enmienda número 42 (Coalición Democrática). Resultan no aceptadas las números 126 (Grupo Comunista), 321 y 323 (Grupo Socialista), 371 y 375 (Grupo Vasco) y 394 (señor Bandrés, G. Mx.). En la tramitación ante la Cámara Alta, el Senador don Pere Portabella i Ra (Grupo Mixto) propuso en su enmienda una redacción totalmente nueva «Cuando uno de los cónyuges no pueda subvenir en todo o en parte, a sus necesidades, después de dictada sentencia de separación o de divorcio tendrá derecho a una pensión alimenticia que se fijará judicialmente teniendo en cuenta:...» , con supresión también del número primero; motivándola en que «Las reformas más recientes del derecho de familia basan la pensión en la idea de necesidad de uno de los cónyuges, como se propone en la enmienda, y en varios países se habla de pensión alimenticia pasa poner de relieve este fundamento, siendo, de otra parte, inapropiada la noción de "desequilibrio económico". La Ponencia del Senado rechazó la enmienda en cuanto al componente alimenticio.

2º.- La misma línea de distinguir la pensión compensatoria de las prestaciones de alimentos entre parientes ha sido reafirmada por nuestro Tribunal Supremo. Así se ha destacado que el divorcio conlleva la disolución del vínculo, ya no son cónyuges, por lo que desaparece la posibilidad de solicitar alimentos (artículo 143-1º del Código Civil ) (a diferencia de otros Estados europeos, en los que sí se establece expresamente esa posibilidad), por lo que sólo podrá interesarse la fijación de una compensación del artículo 97 del Código Civil ; pues la referencia del artículo 90 D ) a "alimentos" hay que entenderla con limitación a quienes, producida la extinción del vínculo matrimonial, siguen teniendo derecho a ellos, como sucede con relación a los hijos, dado que la ruptura del vínculo matrimonial no afecta a la relación paterno filial [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1988 (RJ Aranzadi 5138)]. Doctrina que es reiterada en las sentencias de 7 de marzo de 1995 (RJ Aranzadi 2151 ), 23 de septiembre de 1996 (RJ Aranzadi 6731).

Refuerza ese alejamiento de la concepción como alimentos el que no haya que probar la existencia de necesidad de su percepción para subsistir. El cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Tampoco puede conceptuarse como una indemnización (existen otros preceptos del Código Civil, como el artículo 1438 , que sí atienden a esa idea), ni perpetuar el modo de vida del acreedor (la idea de que como era "ama de casa", tiene derecho a seguir siéndolo vitaliciamente hoy no es socialmente admisible), ni tampoco tiende a nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe (porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial) [Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133), 28 de abril de 2005 ( RJ Aranzadi 4209), 3 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 7123), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 6911). 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), la del Pleno de 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417 ), y 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526). Habiéndose establecido que «no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares» [Ts. 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474)].

3º.- Hoy no se cuestiona que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implique un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios [Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133), 28 de abril de 2005 ( RJ Aranzadi 4209), 3 de octubre de 2008 ( RJ Aranzadi 7123), 9 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5685 ), 14 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 6911 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5702 ), 17 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5704 ), 5 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 3 de 2009 ), 21 de noviembre de 2008 (RJ Aranzadi 6060 ), 10 de marzo de 2009 (RJ Aranzadi 1637 ), 17 de julio de 2009 (RJ Aranzadi 6474 ), 19 de enero de 2010 (RJ Aranzadi 417 ), 9 de febrero de 2010 (RJ Aranzadi 526)]. La idea que parece latir es el mantenimiento, en la medida de lo posible, de un estatus económico, para evitar una brusca e importante reducción.

Obvio es decir que para ello deberá acreditarse que, como consecuencia de la separación o divorcio, se sufre un empeoramiento económico, con respecto al otro cónyuge, en relación con la situación anterior en el matrimonio. Pero sin olvidar que la ruptura matrimonial normalmente ocasionará una pérdida de nivel de vida para ambos cónyuges, pues lo usual es que muchos gastos ordinarios se incrementen (necesidad de buscar otra vivienda, duplicidad de gastos de energía eléctrica, teléfono, agua, coste de la manutención, etcétera). Por eso el precepto no sólo hace referencia al empeoramiento económico en comparación con la situación anterior en el matrimonio, sino que la pone «en relación con la posición del otro» . Lo que, en sentido contrario, conlleva que no deban ponderarse aquéllos desequilibrios que no tengan su origen en la ruptura, sino que aparezcan como consecuencia de factores externos a la propia pareja.

CUARTO .- El incremento de la cuantía de la pensión compensatoria .- Cualquiera que sea la duración (temporal o indefinida) de la compensación, solo puede ser modificada (en su cuantía o duración) o extinguida conforme a lo previsto en los artículos 100 ( «alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge» ) y 101 ( «el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona» ) del Código Civil [Ts. 10 de febrero de 2005 (RJ Aranzadi 1133), 28 de abril de 2005 ( RJ Aranzadi 4209), 3 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 7123 )]; en consonancia con lo anterior, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que podrá solicitarse la modificación de las medidas «siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas» . Y no hay otras vías actualmente para modificar la cuantía o duración de la pensión compensatoria.

La mayoritaria interpretación del artículo 100 del Código Civil es que, pese a su dicción, la finalidad de la propia pensión compensatoria supone que la modificación de las circunstancias tanto del deudor como del acreedor sólo puede tenerse en consideración para reducirla o suprimirla, nunca para elevar su cuantía. Así se recoge con mayor claridad en el artículo 84-3 del Código de Familia de la Generalitat . El razonamiento es que esas circunstancias sobrevenidas son siempre posteriores, y por lo tanto ajenas a la vida en común y a los deberes de ayuda y socorro que supone el matrimonio (artículos 67 y 68 del Código Civil ). Desde estas consideraciones, y como regla general, puede afirmarse:

1º.- Si precedió una sentencia de separación, en la que se estableció una pensión compensatoria, su cuantía, duración y parámetros de actualización (o cuando expresamente se renunció a la pensión compensatoria), la postura mayoritaria de las Audiencias Provinciales, así como de la doctrina científica, es que la cuestión quedó juzgada. Por lo que no puede posteriormente el beneficiario de la pensión compensatoria, bien sea en un procedimiento de modificación de medidas, bien aprovechando la solicitud de divorcio, solicitar el incremento de la cuantía por circunstancias posteriores sobrevenidas, que hayan mejorado la fortuna del obligado al pago, o empeorado las condiciones de vida del beneficiado.

2º.- Reconocido y cuantificado el derecho, no puede incrementarse al alza porque se produzca una ulterior mejora de fortuna del cónyuge deudor, pues se vulneraría el artículo 97 del Código Civil . Llevado al extremo, podría conllevar que el beneficiario de la pensión compensatoria obtuviese una posición económica superior a la que disfrutaba constante matrimonio.

En estos términos se vienen a pronunciar la Audiencia Provincial de Cantabria en su sentencia de 9 de mayo de 2006 (Jur 174671), la Audiencia Provincial de Barcelona en sus sentencias de 22 de noviembre de 2002 (Jur 2003/61775 ), 19 de febrero de 2001 y 10 de abril de 2000 , la Audiencia Provincial de Almería en su sentencia de 19 de noviembre de 1997 , la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 4 de marzo de 1997 , la Audiencia Provincial de Salamanca en su sentencia de 1 de julio de 1996 (Ac 1312), la Audiencia Provincial de Ourense en su sentencia de 18 de julio de 1996 , la Audiencia Provincial de Bilbao en su sentencia de 3 de julio de 1996, entre otras muchas.

QUINTO .- La reducción o extinción de la pensión compensatoria .- Como se recoge en la sentencia apelada, los criterios para establecer si procede reducir o extinguir la pensión compensatoria son:

1º.- Es preciso hacer un juicio de valor o estudio comparativo entre:

a) La situación que se tuvo en consideración cuando se adoptó la medida; qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; qué estudios y edad; cuál era su estado de salud, y demás parámetros que debieron servir para fijar tanto la cuantía como la extensión temporal de la pensión.

Y b) la situación actual sobre los mismos extremos.

2º.- Al analizar la situación actual, debe atenderse a que se haya producido una alteración "sustancial". No mínimas modificaciones, como viene siendo habitual plantear, y que obedecen al devenir diario tanto personal como económico normal y habitual en toda persona.

3º.- La variación ha de ser estable. No pueden admitirse alegaciones que son fruto de una coyuntura económica pasajera.

4º.- También se ha reiterado que el mero hecho de que el perceptor de la pensión desempeñe un trabajo no conlleva automáticamente la modificación o extinción del derecho a la pensión. Habrá de atenderse tanto a la cuantía de ésta, como a lo que percibe por ese trabajo. En supuestos de pensiones exiguas, o de que la fuente de ingresos (laboral o de otra índole) sea mínima en su cuantía, no puede modificarse si se verifica que se trata de un complemento necesario e indispensable para que el beneficiario de la pensión pueda atender sus necesidades más vitales y perentorias. Esos parcos ingresos no son suficientes para concluir que ha desaparecido el desequilibrio que motivó la pensión.

5º.- La modificación o alteración de circunstancias tenidas en consideración en su momento para otorgar la pensión compensatoria no afectará al derecho cuando se advierta que la aparente situación del obligado al pago empeoró porque se provocó de forma voluntaria o de propósito. Si la alteración, aunque sea sustancial, se ha originado por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.

SEXTO .- Error en la valoración de la prueba .- En lo que en realidad viene a ser un único motivo del recurso, plantea don Marco Antonio un error en la valoración de la prueba. Argumenta que doña María Cristina ha visto incrementado su patrimonio, porque se extinguió el derecho de usufructo universal que ostentaba el padre de la apelada sobre la herencia que percibió de su madre; incluyendo también unos valores depositados en entidades bancarias; y destacando que el rendimiento del capital mobiliario supera siempre los 10.000 euros a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- Ante todo debe advertirse que no consta en las actuaciones cuáles fueron los elementos o parámetros que se tuvieron en consideración para establecer la pensión compensatoria. En la sentencia de separación, aportada por la demandada, se remite a lo dispuesto en el Auto de medidas provisionales, con las modificaciones que introdujo la Audiencia. Esta resolución no obra en los autos, por lo que se desconoce su contenido. Falta el primer elemento a comparar: cómo era el nivel de vida constante matrimonio, qué ingresos o rentas tenía cada una de las partes; qué patrimonio; cuáles eran sus actividades profesionales o laborales; qué estudios y edad; cuál era su estado de salud, y demás parámetros que debieron servir para fijar tanto la cuantía como la extensión temporal de la pensión. Por lo que la demanda estaba llamada al fracaso desde el inicio.

2º.- Como se dijo, no basta verificar que doña María Cristina pueda haber incrementado su patrimonio o sus fuentes de ingresos. Debe establecerse una comparación con la situación existente constante matrimonio, y por lo tanto saber cuáles fueron los elementos que establecieron y cuantificaron la prestación. Una vez determinada la causa del desequilibrio será cuando pueda analizarse si se superó o no.

3º.- La situación económica de doña María Cristina , a la vista de los datos económicos obrantes en las actuaciones, no ha experimentado una mejoría de tal calibre que permita afirmar que se superó la desigualdad generada por la separación conyugal. Realmente lo único que se ha producido es la consolidación del pleno dominio, por extinción del usufructo. Pero debe atenderse a si ese patrimonio es susceptible de generar ingresos. Una de las fincas es la vivienda habitual de la familia; por lo que no genera ingresos, sino gastos. Y las otras dos no consta que produzcan ingresos, al margen de que una es en condominio. Las percepciones por rentas del capital son la única fuente de ingresos de doña María Cristina . Necesaria para poder sobrevivir.

4º.- El planteamiento, ya desde la demanda, incurre en el error de considerar que la pensión compensatoria tiene una finalidad alimenticia. Se incide siempre en que doña María Cristina , supuestamente, tendría medios económicos para subsistir. Y, como se dijo, la pensión compensatoria no tiene la misma naturaleza que los alimentos. Nada impide que doña María Cristina pudiera tener un gran patrimonio, y sin embargo ser merecedora de la pensión compensatoria.

En conclusión, y como establece la sentencia apelada, no se acreditó que la situación económica actual de doña María Cristina permita afirmar que han desaparecido las causas que obligaron a establecer la pensión compensatoria.

SÉPTIMO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

NOVENO .- Recursos .- Contra esta sentencia puede prepararse recurso de casación para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo, al tratarse de un procedimiento sustanciado por razón de la materia, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en su caso recurso extraordinario por infracción procesal [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2011 (Roj: ATS 6036/2011), 26 de abril de 2011 (Roj: ATS 4025/2011), 1 de febrero de 2011 (Roj: ATS 606/2011), 25 de enero de 2011 (Roj: ATS 410/2011), 6 de julio de 2010 (Roj: ATS 9109/2010), 15 de junio de 2010 (Roj: ATS 7736/2010), 27 de abril de 2010 (Roj: ATS 5160/2010), 9 de febrero de 2010 (Roj: ATS 872/2010) y 9 de diciembre de 2009 (Roj: ATS: 17370/2009), entre otros muchos].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Marco Antonio , contra la sentencia dictada el 8 de junio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , en los autos del procedimiento de modificación de medidas seguidos con el número 644 de 2009, y en el que es demandada reconviniente doña María Cristina .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se impone al apelante don Marco Antonio las costas devengadas por su recurso.

4º.- La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0398 10.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-