Sentencia Civil Nº 387/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 466/2011 de 19 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

CORUÑA 5

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 466/11

FECHA DE REPARTO: 21.7.11

S E N T E N C I A

Nº 387/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA CIVIL-MERCANTIL

Iltmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, diecinueve de septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000920 /2009 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000466 /2011, en los que aparece como parte demandada apelante, Sabina , representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAMON DE UÑA PIÑEIRO, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS FIUZA DIEGO, y como parte demandante impugnante, "SANTOS Y YAÑEZ, S.L.", representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. EVA MARÍA FERNÁNDEZ DIEGUEZ, asistido por el Letrado D. CARLOS BELLON ROMAY, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR REALIZACIÓN DE OBRA, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE A CORUÑA, de fecha 22.3.11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Diéguez en nombre y representación de SANTOS Y YAÑEZ S. L. contra Doña Sabina y en consecuencia, CONDE NO A LA DEMANDADA A PAGAR A LA ACTORA 10000 euros más IVA y con los intereses determinados en el fundamento de referencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Sabina , se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, consiste en la acción de reclamación de cantidad, derivada de un contrato de ejecución de obra pactado, al amparo del art. 1544 del Código Civil , entre los litigantes del presente proceso, la mercantil SANTOS Y YÁÑEZ S.L. y la demandada Dª Sabina .

El escrito rector del litigio se fundamenta en que la demandada encargó a la actora la realización de una serie de obras de reformas para la rehabilitación del edificio nº NUM000 de la RUA000 de Lugo, que se detallan en el contrato que se adjunta a la demanda como nº 1 por importe de 27.583,67 euros con el I.V.A. incluido. Se sigue indicando en la demanda que, al llevarse a cabo los trabajos encargados, el mal estado de la edificación obligó a la ejecución de nuevas obras impuestas por la dirección facultativa, que se ejecutaron con plena conformidad y conocimiento de la demandada, que igualmente solicitó una serie de trabajos no especificados a mayores, como documento nº 2 se hace referencia a las obras acordadas por la dirección facultativa de la obra y ejecutadas por la contratista. En definitiva, el total de las realizadas en la propiedad de la comitente ascendió, según la versión de la actora, a la suma de 43.208,87 euros, y comoquiera que ya se abonaron 27.590,49 euros, quedan pendientes de pago la suma de 15.618,38 euros, que conforman el objeto de la reclamación que nos ocupa.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, que desestimó parcialmente la demanda, considerando que los trabajos facturados a mayores de los inicialmente pactados conforman incrementos de obra impuestos por la dirección facultativa y otros peticionados expresamente por la demandada, que, por otra parte, no acreditó defectos en lo ejecutado, si bien considera que, en atención a la pericial practicada, la valoración de los referidos incrementos ascendería a 10.000 euros más el I.V.A. y no a la suma reclamada.

Contra dicha resolución judicial se interpuso por ambas partes litigantes los recursos de apelación, cuya decisión nos corresponde.

SEGUNDO: A los efectos resolutorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de las siguientes consideraciones jurídicas:

A)Los artículos 1089, 1091, 1544 y 1588 del CC , en cuanto a la obligación de los contratantes de cumplir los pactos y las cláusulas de sus contratos, y la del dominus de pagar el precio de la obra.

B) Conforme al artº 1593 de dicho texto legal, el contratista tiene derecho a cobrar las obras ejecutadas fuera de presupuesto, si se prueba que su realización fue consentida por el otro contratante, autorización que es susceptible de deducirse tácitamente ( STS 2-12-1985 , 25-1-1989 , 3-7-1990 , 10-6-1992 , 21-7-1993 , 18-4 y 19-10-1995 , 10-5-1997 etc. ). En definitiva, el art. 1593 del CC no impide que el contratista en una obra a precio alzado no pueda reclamar el importe derivado de los incrementos de obra conocidos y consentidos por la propiedad. En este sentido, como señala la sentencia de 27 de febrero de 2004 de la Sala 1 ª de nuestro más Alto Tribunal: "aunque se pacte un precio unitario para las obras de construcción, este principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que prevé el último inciso del artículo 1593 del Código Civil , para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento tanto anterior o posterior, mediante su aprobación y puede ser expreso o tácito". La jurisprudencia admite pues reiteradamente la forma tácita de exteriorización de dicha autorización, siendo manifestación de tal doctrina las sentencias de 18 de abril de 1995 y 12 de enero de 2004 , pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas ( SSTS de 10 de junio de 1992 , 19 de octubre de 1995 y 12 de enero de 2004 entre otras). Admitiéndose igualmente la autorización verbal ( SSTS de 31 de julio de 2003 y 16 de febrero de 1995 ), al no ser necesaria su formulación por escrito ( STS 13 de marzo de 1971 ).

C) Como señala la jurisprudencia, por ejemplo, la STS de 13 de julio de 2005 la reparación de los vicios de los que adolece una obra se puede llevar a efectos a través de: a) Obras de subsanación y reparación "in natura" a cargo del contratista y en su caso del promotor, técnicos y personas que resultasen condenadas, a fin de dejar el edificio en condiciones de seguridad y habitabilidad suficientes ( sentencias de 13-7 y 10-11-1995 ; 29-5-1997 ; 18-12-1999 y 31-3-2000 ). b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas en las obras restauradoras de los vicios constructivos y las reparaciones dinerarias actúan así como las procedentes, pues la ejecución "in natura" ( STS de de 8 de noviembre de 2002 ), o c) o mediante la fijación de una cantidad determinada para que el perjudicado pueda afrontar por sí mismo y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias de consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas del inmueble afectadas por la situación de ruina . . . ( SSTS de 10-3-2001 y 18 de diciembre de 2001 )". En el mismo sentido, la STS de 27 de septiembre de 2005 .

D) Por último, señalar que si bien la excepción de contrato no cumplido es por sí suficiente para llevar a un pronunciamiento absolutorio del demandado en la parte reclamada del precio ( STS de 17-4-1976 , 24-10-1986 , y 13-4-1989 ), ello es así siempre que el montante cuantitativo del daño originado por el incumplimiento sea de la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, no cuando a través del descuento de una parte del contrato se pueda establecer la reciprocidad de las prestaciones evitando indeseables enriquecimientos.

Como señala la STS de 20 de diciembre de 2006 : La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra. La primera de ellas requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc).

De otra suerte ( exceptio non rite adimpleti contractus ), estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( STS de 15 de marzo de 1979 ). Se trata, en definitiva, de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

Pues bien, es esta última la excepción que esgrime la demandada frente a la pretensión actora.

TERCERO: Realizadas las precedentes consideraciones estamos en condiciones de abordar la decisión del presente litigio, compartiendo al respecto los argumentos de la sentencia apelada con las salvedades que se indicarán. En primer término, la parte recurrente se queja de que se le haya rechazado la ampliación de la prueba pericial solicitada, pero lo cierto es que tampoco se ha pedido la misma en segunda instancia al amparo de lo normado en el art. 460 de la LEC .

La parte apelante se queja igualmente del incremento del coste final de la obra sobre las previsiones iniciales, pero ello fue debido, como se explicó por la dirección facultativa, por el pésimo estado de la cubierta a reparar, comprobándose, al levantarse, que las vigas estaban podridas, por ello hubo que renovar el tablero de soporte y sustituir y reforzar algunos puntos de su estructura. Al eliminar el tablero primitivo hubo que poner ventanas y realizar los trabajos en la chimenea, que se estaba derrumbando.

No se trata pues de mejoras, sino de obras imprescindibles para garantizar la seguridad y estabilidad de la obra. La arquitecta declaró que se le informó a la demandada de la necesidad de tales trabajos a los que no se opuso, con lo que implica consentimiento tácito con respecto a su ejecución, máxime cuando devenían imprescindibles, al no ser de ornato o simple mejora, y afectar a la estructura y seguridad del inmueble. Elementales postulados de la buena fe exigirían en caso contrario que la apelante exteriorizase, de forma cumplida, su negativa a la realización de tan esenciales obras de refuerzo, imprescindibles además para que la cubierta, que se encontraba podrida, cumpliese la función fundamental que le corresponde en cualquier construcción.

No ofrece duda que dichas obras fueron efectivamente ejecutadas, y que se realizaron en beneficio de la demandada, como dueña y responsable del estado de la casa de su propiedad, por lo que, en las circunstancias expuestas, no puede negar el pago reclamado; otra cosa es la cuantía de dichos trabajos. También es impensable que los otros facturados no fueran autorizados por la demandada, al no constar su oposición, ser de escasa entidad, y tener conocimiento de ellos.

Se señala que sólo se colocaron tres vigas nuevas, mas ello entra en contradicción con la declaración del aparejador de la obra Sr. Roberto . El propio perito judicial señala en su dictamen: "Que se pudo apreciar la colocación de ocho vigas nuevas de madera de abeto, pino rojo o conífera similar" ( f 245 ), siendo ello así como así es, la circunstancia de que tal trabajo no coincidiera con las previsiones del proyecto, no desdice la realidad de lo realmente ejecutado. Si las vigas originarias estaban podridas, lo que se comprobó al levantar la cubierta, las obras inicialmente proyectadas de limpieza y saneamiento de las mismas no eran factibles, lo que explica su reemplazo por otras en correcto estado, y ello con independencia de que no figurara dicha sustitución en el proyecto, pues es obvio que, durante la construcción o rehabilitación de un edificio, se producen alteraciones de lo inicialmente proyectado, entrando dentro de las funciones de la dirección de obra, que competen al arquitecto, adoptar al respecto las decisiones correspondientes.

El precio de la obra ejecutada a mayores puso ser calculado por los técnicos informantes. Y, en este sentido, es coincidente la valoración del perito judicial, con la indicada por el aparejador de la obra, que sí pudo conocer, dada su condición de director de ejecución de la misma, la entidad de aquéllas, coincidiendo ambos técnicos en los 10.000 euros, que estimó la sentencia apelada, careciendo este Tribunal de una pericial alternativa que determinase un inferior coste, incluso dichos especialistas rebajaron en 3470 euros la cantidad postulada en demanda.

En cuanto a la entrada de agua, en modo alguno consta que fuera consecuencia de las obras ejecutadas por la demandada, dado que la carpintería sustituida fue la de las galerías posteriores del edificio que permanecen estancas, y no en la galería de la fachada delantera ( lado izquierdo), por donde al parecer se produce alguna filtración. En el dictamen del perito judicial se señala: "no se han apreciado humedades ni de filtración, ni de condensación en la carpintería instalada en la fachada trasera del edificio, por lo tanto no debe dejar pasar la humedad exterior". También indicó dicho técnico que "ni en el proyecto ni en el presupuesto se contempla la instalación de bajantes" ( f 248 ).

CUARTO: Con respecto a las ventanas instaladas ( abatibles de eje vertical ) y las oscilobatientes del proyecto, por las que se reclama una diferencia de 700 euros, debemos reseñar que, en el contrato de obra aportado con la demanda ( f 9 ), no se especifica que dichas ventanas debieran ser de tal clase, comprobándose, no obstante, por el perito que sí son de aluminio lacado blanco, con rotura de puente térmico y apertura abatible de eje vertical. Por otra parte, como reseña el perito judicial, en el plano 7 de la memoria de carpintería, dice 5 ventanas abatibles de eje vertical y 9 de eje horizontal, y en el plano 9 "despiece de galería" reseña: 9 ventanas de guillotina y 5 abatibles de eje vertical ( f 244 ). Con lo que tampoco dicho motivo del recurso ha de ser acogido.

Sí que procede estimar la reclamación de 200 euros, toda vez que, con respecto a la cubierta, el perito informa: "Se aprecian restos de humedades bajo el lucernario del buque de las escaleras y en la parte inferior de la zanca de la escalera, pero a fecha actual parece que ya no se produce la entrada de agua por la mencionada zona. Para la reparación de los daños es suficiente con un repaso de pintura, valorado en 200 euros".

Por último, en cuanto a las claraboyas, no constan las calidades pactadas, ni diferencias de costo, y ya se rebajó la cantidad reclamada en la demanda.

QUINTO: Por lo que respecta al recurso de apelación formulado por la parte demandante, por vía de impugnación, debe ser acogido, ya que la mora de la demanda se produjo a partir de la interpelación extrajudicial llevada a efecto, con antelación a la presentación de la demanda, en acto de conciliación, celebrado el 18 de noviembre de 2005, en el cual la entidad actora hizo constar que están pendientes de pago a la fecha 15.618,38 euros, cuyo pago reclama en este acto, todo ello en aplicación de los arts. 1100, 1101 y 1108 del CC .

Como señala la STS de 12 de julio de 2010 , en un primer momento "en atención a un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales. Esta exigencia fue atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la "sustancial", con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resultaba obstáculo al otorgamiento de intereses. Pero, como señala la STS de 16 de noviembre de 2007, RC núm. 4267/2000 , con posterioridad se ha consolidado una nueva orientación que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que obliga a prescindir del alcance que se venía dando a la regla "in illiquidis non fit mora" (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora), y atender al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias, cuya valoración ha de hacerse partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada".

Pues bien, en este caso, la oposición de la demandada era ilegítima, en tanto en cuanto se negaba a abonar las obras de reparación impuestas por la dirección facultativa de la obra y por ella misma conocidas, ejecutadas sin su oposición, las cuales sólo se evidenciaron cuando se procedió a levantar la cubierta. Dichas obras, afectantes a la estructura y seguridad del inmueble, eran necesarias y de indiscutible responsabilidad de la demandada, por lo que su oposición a satisfacerlas carecía de justificación. Su conducta le hace, pues, acreedora a la imposición de los intereses legales de demora, sobre la cantidad que se determinó como realmente adeudada, a partir del momento en que incurrió en mora, situación que se produjo al ser requerida de pago en acto de conciliación, beneficiándose durante tal periodo de tiempo de unos trabajos que le fueron realizados y con respecto a los cuales no hizo honor a su obligación de satisfacerlos, como elemental contraprestación a la que se hallaba obligada a tenor de los arts. 1544 y 1588 del CC .

SEXTO: La parcial estimación de los recursos conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 A Coruña, en el único sentido de rebajar el importe de la reclamación a 9800 euros más el I.V.A., con devengo de los intereses legales de tal suma desde 18 de noviembre de 2005, todo ello sin hacer expresa condena de las costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.

Esta resolución es firme en Derecho y contra la misma no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 19 de septiembre de 2011.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.