Sentencia Civil Nº 387/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 11/2011 de 28 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00387/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MURCIA

Sección 001

Domicilio : PASEO DE GARAY Nº5 3ª PLANTA PALACIO DE JUSTICIA

Telf : 968229183

Fax : 968229184

Modelo : 001360

N.I.G.: 30030 37 1 2011 0105867

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000011 /2011

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TOTANA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000503 /2009

RECURRENTE : Juan Antonio

Procurador/a : JOSE MARIA JIMENEZ-CERVANTES NICOLAS

Letrado/a :

RECURRIDO/A : ASESORIA J. PALACIOS,S.L.

Procurador/a : JOSEFA GARCIA SANCHEZ

Letrado/a :

SENTENCIA Nº 387/2011

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Carlos Moreno Millán

Dª. María Pilar Alonso Saura

Magistrados

En Murcia a veintiocho de julio de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 11/11, dimanante del procedimiento ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Totana y seguido entre D. Juan Antonio como demandante y la mercantil Asesoría J. Palacios SL como demandada, ello en virtud del recurso de apelación promovido por la parte demandante, dirigida en esta alzada por el Letrado Sr. Mier Alvarez, mientras que la apelada lo ha sido por el también Letrados Sr. Benejam Peretó, y siendo ponente el Ilma. Sra. Magistrado Dª. María Pilar Alonso Saura, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .-

En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 29/7/10 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente: "DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR EL PROCURADOR SR. JIMÉNEZ CERVANTES EN NO MBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Juan Antonio CONTRA ASESORÍA J. PALACIOS S.L.

Condeno a la parte actora al pago de las costas del procedimiento".

SEGUNDO .-

Contra la citada resolución y en legal forma se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución. Formula voto particular el Ilmo. Sr. Presidente, D. Andrés Pacheco Guevara.

TERCERO .-

En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .-

La parte demandante mediante el recurso de apelación que ha interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia invoca, en primer lugar, la existencia de error en la aplicación de la prueba e incorrecta consecuencia jurídica por inaplicación de la regla a prorrata del I.V.A. y existencia de negligencia resarcible, refiriéndose a la negligencia del demandado por no ser aplicable la regla a prorrata, a que éste olvidó consignar en el primer trimestre de 2003 la cuota a compensar que se calculó y consta en el último trimestre de 2002 y que no pidió la devolución del IVA que prescribe a los 4 años según ley. En segundo término alude a los fundamentos legales de la no aplicación de la regla a prorrata en el caso concreto, refiriéndose a que las dos actividades del demandante debían de haber tributado por estimación directa desde el principio y que se debería haber presentado por la demandada una renuncia o exclusión del régimen de estimación objetiva por módulos, para tributar por estimación directa en las dos actividades del actor, como no se hace constar la aplicación de la regla de la prorrata en el modelo 300 del año 2002, formulando alegaciones en relación con el resultado de la aplicación de la regla de la prorrata en este ejercicio, interesando la estimación de la demanda.

Para resolver sobre la pretensión deducida en esta alzada ha de partirse de la naturaleza revisora del recurso de apelación analizando el resultado de la prueba practicada en relación con los términos en que quedó delimitada la controversia en la primera instancia, y, en concreto, teniendo en cuenta que la demanda se fundamenta en el negligente actuar de la mercantil demandada en la gestión de su labor de asesoría fiscal y contable respecto del demandante, con base en la incongruencia de la cantidad de IVA a compensar, apreciándose una diferencia de 10.104,04 euros entre la cifra de IVA a compensar en el cierre del ejercicio 2002 -19.780 euros- y la cifra declarada a compensar en el modelo normalizado en el primer trimestre del año siguiente 2003 -9.679,69 euros.-, cuando debió de producirse el "arrastre" de la cantidad correspondiente al cierre del ejercicio 2002 al primer trimestre del ejercicio 2003, cifrándose el perjuicio producido al demandante en dicha diferencia, cuya compensación o devolución no fue solicitada.

SEGUNDO .-

Establecido lo anterior, la sentencia apelada aprecia que no han quedado acreditados la negligencia en la conducta del demandado ni el daño, apreciación que se comparte en esta alzada, teniendo en cuenta que, si bien se constata la diferencia que alega la parte demandada en las declaraciones de IVA correspondientes al cuarto trimestre de 2002 y primer trimestre del 2003, junto a dicha diferencia ha quedado acreditado por la prueba documental un hecho singularmente relevante, cual es la aplicación de la prorrata -10%- por la Agencia Tributaria en la liquidación provisional de dicho impuesto referente al ejercicio 2003, de la que se deriva una cantidad a compensar de 9.183,31 euros, lo que, sin perjuicio de que se efectuase el día 11 de enero de 2006 y de que el perito Sr. Gabino indicase que respondía a una regularización de la situación del actor por estar en dos sistemas de estimación incompatibles, en todo caso pone de manifiesto que se estimó aplicable al referida regla y una minoración del saldo a compensar declarado de 5.131,99 euros, por lo que falta la evidencia necesaria de la negligencia que se alega en la demanda, y del derecho del demandante a la devolución o compensación de la cifra que reclama, devolución o compensación de la íntegra cantidad reclamada que en todo caso no resultan con certeza y seguridad de las respuestas Don. Gabino a las preguntas que le fueron formuladas al respecto en el acto de juicio, por lo que ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO .- Procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante (artículo 398 L.E. Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José María Jiménez-Cervantes Hernández-Gil en nombre y representación de Juan Antonio contra la sentencia dictada el día veintinueve de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Totana debemos confirmar y confirmamos la misma imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

DEL ILMO SR. MAGISTRADO D. Andrés Pacheco Guevara

Difiero respetuosamente del criterio del resto de los miembros de este Tribunal.

PRIMERO .-

La decisión desestimatoria de la demanda se asienta en la admitida aplicación de la regla de la prorrata al supuesto enjuiciado, entendiendo el juez a quo que no ha logrado, como le incumbía ex art. 217 de la LEC , la parte actora justificar que en el caso analizado no procedía emplear dicha regla en sus declaraciones sobre IVA, al no encajar la misma en el correspondiente supuesto de hecho.

Se refuerza tal argumento aludiendo a que ni siquiera el perito de esa parte actora llega a negar en su informe la aplicabilidad de tal regla, la misma empleada efectivamente por la AEAT al rectificar en su día la liquidación primeramente practicada.

Pues bien, ciertamente tan mencionada regla de la prorrata era aplicable a las declaraciones de IVA del apelante, pues su actividad era suceptible de una doble imposición por dicho tributo: agrícola, de un lado, y de servicios agrícolas, de otro.

Mas ello no empece, en contra del criterio de instancia, a que el contribuyente dejase de embolsarse cierta cantidad en virtud de la declaración efectuada mediante el T1 de 2003, habiendo caducado la posibilidad de reclamar a la Administración la diferencia entre lo ingresado y aquello que debió ingresarse en el ejercicio 2002.

Los documentos de constancia en lo actuado permiten alcanzar verdadera inferencia a tal respecto, sin que la referida prueba pericial resulte contraria a tal consideración.

La liquidación provisional notificada en fecha 11/1/06, documento tan esgrimido por la mercantil demandada tanto en su contestación como en su recurso, se refiere al ejercicio de 2003 y efectivamente ratifica que se debía reducir la compensación declarada por el administrado en 5.131,99 euros, extremo que no afecta a lo declarado en aquel T1, pues, hay que insistir, éste afectaba al ejercicio anterior, donde se produjo el error consistente en declarar una compensación superior a la obligada, por el importe ahora objeto de reclamación al asesor.

Lo acreditado es que el T4 de 2002 refleja una compensación de 19.780,73 euros y que en el T1 de 2003 aparece la cifra de 9.452,66, de modo que no se ha arrastrado convenientemente el impuesto, por muy prorrateada que su imposición debiera ser.

Eso es lo que expresa el dictamen Don. Gabino , en cuyo aserto se apoya la opinión favorable a que existe una diferencia de 10.101,04 euros en la cantidad de IVA a compensar procedente de ejercicios anteriores, suma en verdad nunca requerida a la Agencia Tributaria por el profesional demandado y aquí apelado.

Bien pudo presentarse durante 2003 una declaración complementaria mediante la que se instase la rectificación oportuna de esa compensación indebidamente declarada, pero nunca se agotó por la asesoría tal posibilidad.

Y no asiste la razón a esa parte apelada cuando en su escrito de oposición al recurso de contrario formulado indica que en el negado caso de tener efectivamente derecho a una compensación o devolución pendiente respecto del IVA de 2002, el demandado podría solicitar aún ese importe, pues el derecho a accionar en impetración de ese crédito ha caducado ya, sin posibilidad de que ni él ni nadie lo pueda rehabilitar.

Por todo ello, y al margen de lo efectivamente regulado y dispuesto por la profusa reglamentación sobre ese impuesto invocada en sus escritos por ambas partes, lo cierto y real es que el déficit pecuniario producido en perjuicio del apelante tiene su origen en la forma en que su asesor le confeccionó aquellos documentos fiscales, pues difícilmente cabe atribuir responsabilidad al que encarga a un profesional un cometido estrictamente relacionado con esa profesión y le abona por sus servicios el canon pactado, ello según define en términos genéricos el art. 1544 del CC , siendo conocido que el TS encaja en este tipo de negocio la prestación de servicios por las personas que ejercen profesiones liberales (así en Ss. de 21/11/70 , 6/6/83 y 17/9/83 ).

SEGUNDO .-

Es necesario calificar de culposa la actuación del asesor y ello por cuanto han de suponérsele los conocimientos oportunos para el normal desempeño de su cometido profesional, habiendo incidido en un descuido del que dimanó un perjuicio para el cliente, de ahí que deba responder conforme al art. 1.101 del propio CC .

Ha establecido el TS en S. de 13/4/1999 que en la obligación de actividad, como la derivada del concreto servicio objeto de arrendamiento, es precisa la prueba de la falta de diligencia para apreciar incumplimiento, siendo ello lo conseguido mediante su proposición probatoria por el demandante, como se ha aclarado en el precedente fundamento jurídico.

También ha determinado el Alto Tribunal en su S. de 8/5/08 que la reparación indemnizatoria que deriva de la observancia de la norma citada (art. 1.101 CC ) viene condicionada a una doble contingencia: la demostración de los daños y perjuicios, cuya existencia y prueba es una cuestión de hecho, y la atribución de su comisión a un quehacer o a una conducta culposa entendida en sentido amplio.

Esto es lo acaecido en el supuesto ahora enjuiciado, pues el descuido en la diligencia del asesor perjudicó al asesorado, sin que, profano éste en materias fiscales, pueda aquél atribuirle parte de culpa en lo sucedido en el primer trimestre de 2003, ni después, pues el Sr. Juan Antonio ni tenía porqué saber cómo se declaraba el IVA, ni, por supuesto, debía conocer la existencia y aplicabilidad a su declaración de la regla de la prorrata o de los arrastres pertinentes en sucesivos ejercicios tributarios, pues por y para ello hizo descansar tal gestión, y su inherente responsabilidad, en el profesional adecuado.

En mi opinión, debería revocarse la sentencia de instancia.

TERCERO .-

A la suma principalmente reclamada debería añadirse el importe de sus intereses conforme a lo exigido por el art. 1.108 del CC , debiendo computarse los mismos desde la fecha de promoción de la litis.