Sentencia Civil Nº 387/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 188/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 188/12

SENTENCIA Nº 000387/2012

SECCION OCTAVA

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Iltmas. Sras:

Presidenta

Dª. MARIA FE ORTEGA MIFSUD

Magistradas

Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ

Dª. OLGA CASAS HERRAIZ

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En la ciudad de VALENCIA, a once de julio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. OLGA CASAS HERRAIZ , los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sueca, con el nº 000513/2010, por Dª. Eloisa y Dª. Genoveva representadas en esta alzada por el Procurador Dª. Matilde Bertomeu Ferrando y D. José Martínez Vallet y dirigido por el Letrado D.José Bellmont Regodón contra Dª. Milagrosa y D. Luis Antonio representados en esta alzada por el Procurador D.Enrique Serra Bertrán y dirigido por el Letrado D.Reyes Albero Mangual, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Luis Antonio y Milagrosa .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Sueca, en fecha 12 de abril de 2011 , contiene el siguiente: "FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Carmina Oliver Ferrandis en nombre y representación de Genoveva y de Eloisa y en consecuencia DEBO DECLARAR Y DECLARO que las obras realizadas por los demandados Luis Antonio y Milagrosa consistentes en la construcción sobre el jardín de una terraza elevada con balustrada, una pasarela que une la citada terraza con la entrada de la vivienda de los demandados y la elevación del muro de separación del jardín y cerramiento del perímetro de la obra, son ilegales y contrarias a derecho, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A los demandados Luis Antonio y Milagrosa a estar y pasar por esta declaración y a demoler las mencionadas obras y su restitución al estado anterior. Se imponen las costas a la parte demandada.

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Luis Antonio y Milagrosa , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 27 de Junio de 2012.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Sra. Oliver Ferrandis, en nombre y representación de Dª. Genoveva y Dª. Eloisa se formuló demanda con arreglo a los preceptos del juicio ordinario frente a D. Luis Antonio y Dª. Milagrosa . Sostenían las actoras que los demandados han efectuado obras que afectan a elementos comunes sin consentimiento ni autorización de la comunidad de propietarios ocasionando alteración de elementos comunes, modificando la configuración del inmueble, tanto en su aspecto exterior como estético alterando igualmente la estructura del jardín anteriormente existente y su apariencia. Se fundaba para el sostenimiento de la pretensión en los arts. 7 , 12 , 13.8 , y 17.1 de la LPH y arts. 396 y 398 C.c .. Se interesaba la declaración de ilegalidad de las obras y la devolución del inmueble a su estado original.

Los demandados contestaron y se opusieron a las pretensiones de contrario obstando las excepciones que consideraron de aplicación, en cuanto al fondo del asunto opusieron que es práctica habitual de la urbanización la realización de cambios en las fachadas sin solicitar autorización. En cuanto al jardín referido por las actoras es de propiedad privada, habiéndose producido únicamente un adecentamiento de la zona para su mejor aprovechamiento. Analizando las distintas obras efectuadas señala que no afectan a elementos comunes y que las modificaciones estéticas realizadas están en sintonía con otras efectuadas en la misma urbanización, incluso se ha mejorado la ventilación y entrada de luz de la vivienda de la Sra. Eloisa . La Sra. Genoveva también ha cerrado y ha suplido los desniveles con la elevación de cota. Añade que las obras ejecutadas por los demandados tienen la preceptiva licencia del Ayuntamiento. No se han hecho obras que afecten a elementos comunes ni se ha producido perjuicio a otros copropietarios. Interesaba la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia estimó las pretensiones actoras en cuanto que las obras no se limitan a una mera pavimentación del terreno, sino que se levantan dos terrazas que se elevan considerablemente sobre la cota del terreno primitivo con edificación de pilares, vigas, muros de ladrillo.., y no constando la autorización de la comunidad de propietarios considera infringido el art. 7 LPH .

Frente a la anterior resolución se alzan los demandados, alegan como motivo de recurso la concurrencia de error en la valoración de la prueba, tanto en cuanto a la valoración efectuada de la analizada como en la omisión de la valoración de otras pruebas practicadas.

Las obras ejecutadas han afectado únicamente a elementos privativos, el jardín y la escalera de acceso a la vivienda no precisando de autorización sin que por otro lado conste acreditada la alteración de elementos comunes.

La construcción sobre el jardín de terraza y la pasarela no apoya en elementos comunes lo que se acredita con las fotografías 3 a 8, la elevación del muro de separación del jardín se ejecuta dentro de la propiedad de los recurrentes, el cerramiento perimetral de la obra se ha efectuado con reja y valla metálica, no con obra, el murete, de 40 cm es para sujetar la valla.

En relación con la sentencia recurrida señalan los recurrentes que:

Las demandantes no tenían vistas a la montaña y al mar (folio 5 de la demanda), documento seis de la demanda.

La ventana de ventilación de la Sra. Eloisa nunca ha tenido vistas a zona ajardinada, sino al muro de contención del terreno.

Respecto de la autorización de las obras por el resto de copropietarios no es necesaria en cuanto las obras se han efectuado en elementos privativos y no alteran elementos comunes.

La resolución recurrida implica un trato discriminatorio respecto de los demandados. La Sra. Genoveva ha pavimentado la terraza elevando la cota del terreno, construyendo el jardín por encima de la ventana de ventilación del baño de la vivienda inferior. Todas las viviendas poseen cerramiento perimetral metálico, colocándose la balaustrada en la zona interior de la vivienda. Las actoras sí han cerrado su vivienda con balaustrada, obras que por otro lado no están legalizadas al contrario que las obras de los recurrentes.

Interesaba la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda

Al anterior recurso se opuso la parte actora que interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Normativa aplicable y valoración de la prueba

En lo atinente al fondo del asunto se funda la demanda en los arts. 7 , 12 , 13.8 , y 17.1 de la LPH y arts. 396 y 398 C.c .. Conforme al art. 396 C.C . "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles."

Los demandados fundan su oposición en que las obras acometidas se han efectuado en los elementos privativos de su propiedad en el inmueble, sin embargo, las facultades inherentes al derecho de propiedad no son omnímodas cuando la finca se integra en un inmueble en régimen de propiedad horizontal, así resulta del art. 7.1 LPH .

Constituye igualmente eje para la oposición formulada la existencia de licencia de obras municipal.

Previo al examen de la prueba este Tribunal quiere significar que en la presente litis únicamente se ha practicado prueba documental consistente en la aportada por la partes con sus escritos de demanda y contestación.

Examinadas que han sido las actuaciones no puede esta Sala sino compartir la resolución de instancia en base a las consideraciones siguientes:

1.- Que las obras realizadas comportan un cambio en la configuración y estado exterior del edificio y conlleva la alteración de un elemento común como es la fachada del mismo, es incuestionable, a la vista de las fotografías aportadas superior al folio cinco de la demanda y superior folio 7 de la demanda, a igual conclusión se llega del visionado de las restantes fotografías aportadas a autos, lo cual supone una extralimitación de la facultad conferida al propietario por el art. 7 LPH y sometida por tanto al régimen de autorización de la Junta de propietarios, al que se refiere el art. 17.1 de la misma, sin perjuicio de que se trate del espacio previsto para jardín de la propia vivienda , pues la fachada o configuración exterior es elemento común,

2.- Dentro del contexto general de una relación de vecindad el art. 7 LPH constituye: un derecho, una limitación y una obligación. El derecho a realizar en el espacio privativo las modificaciones permitidas, la limitación consistente en no menoscabar o alterar la estructura o seguridad del edificio, su configuración o estados anteriores ni causar perjuicio a otro propietario lo que debe entenderse como cualquier situación que sin justificación que obligue a tolerarla resulte lesiva para el afectado; y la obligación consistente en dar cuenta de las referidas obras a la comunidad. Al realizar los demandados en ese espacio, obras de construcción consistentes en adosar a la fachada exterior del inmueble una terraza modificando la cota del terreno a + 1'85, adosando igualmente una zona de paso a modo de pasillo o pasarela a la misma, al tiempo que se ha cambiado absolutamente el cerramiento perimetral de la parcela, resultando absolutamente falso que la intervención se haya limitado a adecentar el vallado, lo que se constata de la simple vista de las fotografías ya citadas, viéndose al fondo que el vallado ha sido subido colocando varios bloques de cemento sobre el recrecido de la parcela hasta coincidir con la casa colindante, resultando aún más evidente en la fotografía obrante al folio 9 de la demanda y la fotografía inferior de la página cinco de la demanda, obras que vulneran la obligación impuesta en el arts. 7.1 LPH , que deriva de la inexcusable necesidad de contar con el consentimiento unánime de los demás comuneros, por tratarse de obras que comportan un cambio evidente en la configuración y estado exterior del edificio.

No debemos de olvidar que el art. 7 LPH , por su propio contenido, establece una específica y especial modalidad de ordenación de la propiedad donde converge una división entre una propiedad privada sobre los elementos propios del inmueble definidos por cada piso o local y los elementos comunes, de tal manera que en los elementos privativos concurre, en principio, una plena capacidad de gestión y decisión del propietario, pero con unos límites inquebrantables, cual es el contenido de los elementos comunes (que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general y su configuración o estado exteriores) y que no se perjudiquen los derechos de otro propietario (denuncian al respecto los actores el desmerecimiento de la vivienda). Es frecuente que la modificación de un elemento privativo afecta también a elementos comunes, concurriendo una alteración conjunta que no es posible deslindar, circunstancia que se produce, sobre todo, cuando la modificación del elemento privativo implica a la vez la del estado exterior del edificio, en cuyo caso se exige el consentimiento unánime de los copropietarios. Por tanto, aunque se les atribuya uno u otro carácter, para tales obras era necesario el acuerdo unánime de todos los propietarios según los arts. 7 , 12 y 17 LPH . Y como señalan sentencias del Tribunal Supremo como la de 4/7/1980 : "La fachada del edificio, como muro o pared maestra que es de aquél, constituye uno de los elementos comunes sobre el que recae un derecho de copropiedad con los demás dueños de los pisos o locales del inmueble". Por ello, "Ninguna alteración puede ser impuesta a ningún comunero, necesitándose para realizarla el consentimiento de todos, siendo los muros del edificio en el que se pretenden realizar obras en el caso elementos, comunes siempre según el art. 396 C.C , se trate de paredes maestras o de sustentación, sean paredes divisorias o de separación, en cuanto delimitan el espacio correspondiente al edificio, surcando el perímetro en relación con otro distinto" ( S.T.S 22-10-93 ). En idéntico sentido SS.T.S 10-10-80 , 23-12-82 y 9-5-83 . La libertad de modificar la parte privativa o de hacer obras en ella tiene restricciones a dicha facultad, y una de ellas es que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general y su configuración o estado exteriores. Se trata de una limitación lógica, esencial para la existencia del régimen de propiedad horizontal, por lo que esta norma debe considerarse como de ius cogens ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1991 ) En el artículo 396 del Código Civil aparecen ya recogidos como elementos comunes los que integran la estructura del edificio y la imagen o configuración de la fachada. De hecho, en un gran número de casos, la jurisprudencia declara el carácter ilícito de las obras realizadas en partes privativas por afectar a elementos comunes. Es por ello claro que el rompimiento de fachada, aun cuando sea en su recubrimiento para adosarle un pasillo o pasarela, que a su vez constituye un pequeño voladizo supone sin género de dudas una alteración de la configuración del edificio.

El segundo párrafo del apartado primero del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal contiene una prohibición absoluta de realizar obras en las partes del edificio que no sean privativas. Partiendo de que lo no privativo es común ( art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal ) el principio de inalterabilidad de los elementos comunes sin consentimiento unánime de los propietarios ( art. 17.1.º de la Ley de Propiedad Horizontal ) implica ya por sí solo la prohibición establecida en este precepto. Los tribunales han intervenido para determinar cuándo una obra que se realiza sobre elementos privativos, al amparo del artículo 7 , se extralimita y pasa a afectar a elementos comunes, en especial al intervenir sobre la configuración exterior, como es la realización de obras en fachadas.

Tal como señala la sentencia recurrida las obras de acondicionamiento de terrazas no se limitan a una mera pavimentación del terreno, sino que se levantan dos terrazas con superficies de 31'29 m2 y 58'09 m2, las cuales...se elevan considerablemente sobre la cota de terreno primitivo, hasta la altura de 1'85.., con edificación de pilares, vigas, muros de ladrillo, hormigón, baldosa, balaustres y pasarela con viguetas. La edificación se apoya en la fachada de los apartamentos de las actoras. Todos los elementos anteriormente descritos es indudable que modifican sustancialmente la edificación primitiva.

Debe añadirse que a lo expuesto nada obsta que el demandado recabase licencia municipal para la ejecución de las obras, pues sin entrar a valorar si la obra ejecutada se ajustó o no a la licencia concedida - lo que no es objeto de este pleito ni nada atañe al mismo-, las licencias municipales para la ejecución de obras se otorgan "sin perjuicio de tercero", tal como se informaba a los recurrentes en el extremo IV "efectos a terceros" en las condiciones generales de la licencia de obras concedida (f. 148).

TERCERO.-Abuso de derecho y trato discriminatorio .

En orden al posible abuso de derecho o trato discriminatorio con las obras efectuadas por otros copropietarios, diremos que tratar de hacer entrar en juego la técnica del abuso del derecho, no es procedente. Las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero y 30 de junio de 1998 (RJ 199813 y RJ 1998286) recogen la doctrina de la de 5 de junio de 1972 (RJ 1972399), la cual sienta que, según ha declarado con reiteración la jurisprudencia, reflejada, entre otras, en la STS 28 noviembre 1967 (RJ 1967847), para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1.º, uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2.º, daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y 3.º, inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios ( SSTS 14 febrero 1944 [RJ 194493 ], 25 noviembre 1960 [RJ 1960766 ], 10 junio 1963 [RJ 1963596 ] y 12 febrero 1964 [RJ 196488]), es decir, a un «animus nocendi» o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente ( SSTS 17 febrero 1958 [RJ 1958022 ], 22 septiembre 1959 [RJ 1959359 ] y 4 octubre 1961 [RJ 1961590]). En el presente caso esta doctrina no es aplicable pues no consta que las actoras hayan actuado en función de unas negativas relaciones personales con los demandados, o por sentimientos internos peyorativos, o por una evidente enemistad, sino tan solo que están ejercitando un derecho legalmente previsto. En todo caso nada obstaba ni obsta a que se hubiese solicitado permiso expreso de la Comunidad en la forma prevista en la misma LPH y que se hubiese podido obtener.

Tampoco cabe alegar trato discriminatorio por el hecho de que las actoras no hayan actuado contra otros copropietarios que han efectuado alteraciones o modificaciones en sus viviendas que pueda haber afectado a elementos comunes, ya que se desconoce si existió autorización o nó para las obras, cuando se efectuaron, el alcance y la entidad de las mismas.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Enrique Serra Bertrán, en nombre y representación de D. Luis Antonio y Dª. Milagrosa contra la sentencia de 12 de abril de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Sueca en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 513/10, la que se confirma en su totalidad con imposición a la recurrente de las costas con origen en el recurso.

Y a su tiempo, con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.