Sentencia Civil Nº 387/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 125/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 125 ( M 37 ) 13.

PROCEDIMIENTO: incidente concursal n.º 601 /11 y acumulados.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 3 DE ALICANTE, con sede en ELCHE.

SENTENCIA NÚM. 387/13

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a tres de octubre del año dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elche; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por INVERSIONES Y DESARROLLOS URBANOS DEL SURESTE, SLU, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª SONIA BUDÍ BELLOD, con la dirección del Letrado D. JUAN CARLOS MIRALLES PÉREZ; siendo la parte apelada LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE INVERSIONES Y DESARROLLOS URBANOS DEL SURESTE, SL y D. Jose Francisco , D.ª Aurora , D.ª Blanca Y D.ª Carmen , representados éstos últimos por la Procuradora D.ª AUXILIADORA MARQUEZ MUÑOZ, con la dirección del Letrado D. JOSÉ ANTONIO NOGUERA PUCHOL.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elche, se dictó Sentencia, de fecha 2 de julio del 2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'A favor de Don Jose Francisco 19.143.017 euros con la calificación de ordinario (crédito derivado de la escritura pública de 14 de diciembre de 2012); un crédito ordinario valorado (a efectos de cuantificación del pasivo en 2.382.576,46 euros); y un crédito ordinario contingente sin cuantía por 10% de determinados derechos de aprovechamiento urbanístico.b) A favor de Doña Aurora 19.143.017 euros con la calificación de ordinario (crédito derivado de la escritura pública de 14 de diciembre de 2012); un crédito ordinario valorado (a efectos de cuantificación del pasivo en 2.382.576,46 euros); y un crédito ordinario contingente sin cuantía por 10% de determinados derechos de aprovechamiento urbanístico. c) A favor de Doña Carmen 19.143.017 euros con la calificación de ordinario (crédito derivado de la escritura pública de 14 de diciembre de 2012); un crédito ordinario valorado (a efectos de cuantificación del pasivo en 2.382.576,46 euros); y un crédito ordinario contingente sin cuantía por 10% de determinados derechos de aprovechamiento urbanístico. d) A favor de Doña Blanca 19.250.562 euros con la calificación de ordinario (crédito derivado de la escritura pública de 14 de diciembre de 2012); un crédito ordinario valorado (a efectos de cuantificación del pasivo en 2.382.576,46 euros); y un crédito ordinario contingente sin cuantía por 10% de determinados derechos de aprovechamiento urbanístico.Se desestima la demanda formulada por Inversiones y Desarrollos Urbanos del Sureste S.L representada por la Procuradora Srª Budi. No se efectúa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 / 6 / 13, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción del plazo para dictar sentencia, debido a la complejidad del asunto, al volumen del procedimiento, a licencias y permisos del magistrado ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-

En el concurso de INVERSIONES Y DESARROLLOS URBANOS DEL SURESTE, SL (en adelante, INVERSIONES), los cuatro hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora comunicaron a la administración concursal, separadamente, unos créditos que ostentaban frente a dicha sociedad y que clasificaron, en su integridad, como ordinarios, al amparo del art. 89.3 LC , por no tener la condición ni de privilegiados ni de subordinados.

Tales créditos, según los escritos de comunicación, encontraban su origen en:

a) Parte del precio pendiente de pago por compraventa de acciones, en relación, respecto de cada uno de los hermanos, con una escritura de compraventa de acciones, otorgadas todas ellas el día 14 de diciembre del 2006, en cuya virtud cada uno enajenaba cierto número de acciones de OCHANDO, SA a CONTRATAS MARCOS, SL (que, en el año 2009, cambió su denominación social a la de INVERSIONES Y DESARROLLOS URBANOS DEL SURESTE, SL, ahora concursada). La cantidad no abonada del precio previsto en dichas escrituras integraba, en su mayor parte, el importe del crédito comunicado a la administración concursal.

b) Equivalencia económica de ciertas obligaciones que debía cumplir CONTRATAS MARCOS, SL, en virtud de varios documentos privados suscritos también entre las partes el mismo día 14 de diciembre del 2006.

La administración concursal, en la lista de acreedores anexa al Informe, adoptó la siguiente posición:

a) Con relación a la parte del precio pendiente de pago, consideró que dicho precio se veía integrado por una parte fija (en total, 75.379.611 €, para la venta por los cuatro hermanos de todas las acciones de OCHANDO, SA a CONTRATAS MARCOS, SL) y otra variable, pues realmente el precio de compraventa estipulado era el 18,13 % del precio efectivo de venta al público de los elementos que se iban a construir en las fincas propiedad de OCHANDO, SA. La parte fija del precio, pendiente de pago (los pagarés expedidos al otorgamiento de dichas escrituras), habría de tener la clasificación de crédito ordinario y la parte variable (respecto de la que no se emitió pagaré ni efecto alguno), en cuanto supeditada a la venta de dichos elementos a construir (y, por tanto, sujeta a una liquidación), pendería de una condición suspensiva, por lo que su calificación habría de ser la de crédito contingente ordinario sin cuantía.

b) Con relación al resto de los créditos, los calificó de contingentes sin cuantía, con la clasificación de ordinarios, pues estarían condicionados a la ejecución de la construcción de viviendas, resto de elementos previstos y compra de suelo al Ayuntamiento de Murcia.

Los cuatro hermanos presentaron, entonces, sendas demandas incidentales de impugnación de los créditos reconocidos en la lista de acreedores, tanto con relación al importe como a la calificación de los mismos, pretendiendo que su calificación ordinarios.

La concursada igualmente impugnó la calificación y cuantía de los créditos reconocidos a los hermanos, pretendiendo:

1º. Con carácter principal, la exclusión de la lista de acreedores de los créditos (ordinarios y contingentes sin cuantía) reconocidos a los cuatro hermanos. La alegación que mantenía esta pretensión es, resumidamente, la siguiente: la deuda frente a los hermanos ya no pesaba sobre INVERSIONES sino sobre TORREVISA, SA, pues el 2 de enero del 2009 CONTRATAS MARCOS, SL le vendió todas las acciones de OCHANDO, SA y aquélla asumió expresamente los compromisos de pago frente a los mismos. Como quiera que TORREVISA, SA se encuentra igualmente en situación de concurso (declarado con anterioridad al de INVERSIONES) y, en dicho concurso, los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora también comunicaron sus créditos (que fueron reconocidos y, producida impugnación, recayó sentencia firme del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, que confirmó el criterio de la administración concursal), si en el concurso que nos ocupa se reconocieran de nuevo tales créditos, se produciría una duplicidad inaceptable (créditos reconocidos en dos concursos distintos), pues entre los deudores (TORREVISA, SA e INVERSIONES) no existe solidaridad alguna, pudiendo producirse una situación de enriquecimiento injusto a favor de los acreedores, si finalmente pudieran cobrar sus créditos.

2º. Subsidiariamente, se disminuyera el importe del crédito ordinario y se incluyera en el inventario de INVERSIONES ' un derecho de cobro frente a TORREVISA, SA equivalente al que se pudiera reconocer' en los incidentes a los distintos hermanos.

Todas las impugnaciones referidas se acumularon procesalmente, habiendo sido resueltas en la sentencia ahora apelada, que desestima las pretensiones de INVERSIONES y estima las de los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora , efectuando los siguientes pronunciamientos, respecto de cada uno de ellos:

a) Les reconoce un crédito ordinario (por importe de 19.143.017 € a los hermanos Jose Francisco , Aurora y Carmen , y por importe de 19.250.562 € a Blanca ), derivado de las distintas escrituras de compraventa de fecha 14 de diciembre del 2006 (aunque, por error, que se rectificará en la presente resolución, se indique en el fallo el año 2012 en vez del año 2006), al considerar que es la parte del precio que resta por abonar. Se aparta la resolución, en este extremo, por tanto, del criterio de la administración concursal, pues ésta les reconocía un crédito por un importe sensiblemente inferior.

b) Les reconoce otro crédito ordinario (por idéntico importe a los cuatro, 2.282.576,46 €), derivado de la obligación de construcción y entrega del campo de golf, hotel y zona comercial. Tampoco coincide, pues, con el criterio de la administración concursal, que los consideró contingentes.

c) Les reconoce un crédito ordinario contingente sin cuantía, por la obligación de ceder el 10 % de los derechos de aprovechamiento urbanístico, al estar condicionado, y depender de circunstancias ajenas a la voluntad de INVERSIONES.

Únicamente recurre la sentencia INVERSIONES, que insiste en las alegaciones vertidas en la primera instancia.

SEGUNDO.-

El pleito gira, fundamentalmente, en torno a las obligaciones asumidas en su día por CONTRATAS MARCOS, SL (desde el año 2009, INVERSIONES) con los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora , pues de ello depende tanto la calificación de los créditos como su cuantificación.

El negocio concertado entre los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora y las sociedades que luego se reseñarán es, sin duda, complejo en su estructuración y desarrollo, y encuentra su germen en un contrato denominado ' de opción de compra y regulación de actuaciones complementarias de las partes' concertado el día 29 de septiembre del 2002 (folios 111 y ss del tomo III del procedimiento) en el que, como parte promitente-vendedora, actuaron los cuatro hermanos (en cuanto únicos titulares, por igual cuota, de las acciones de OCHANDO, SA) y, como parte optante-compradora, TORREVISA, SA y CONTRATAS MARCOS, SL. Este contrato es de fundamental importancia en la regulación de las relaciones entre las partes (y así lo consideraron las partes, al remitir al mismo todo lo relativo a la interpretación de los negocios concertados en el año 2006, como más adelante se reseñará), debiendo destacarse del mismo los siguientes extremos: OCHANDO, SA, era titular de varias fincas colindantes en Murcia, cuya descripción y circunstancias se detallaban, y que tenían una superficie de 2.205.488 metros cuadrados; los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora eran los únicos accionistas de OCHANDO, SA; la parte promitente-vendedora concedía a la optante- compradora una opción de compra sobre la totalidad de dichas fincas, con la superficie referida; el precio de la compraventa de las fincas se pactó ' en la cantidad que resulte de aplicar el 18,5 % al total del Precio efectivo de Venta al Público (en adelante, PVP) de todos los elementos urbanos (viviendas, locales comerciales, etc) o cualesquiera otros susceptibles de enajenación que la parte aquí compradora enajene a favor de clientes terceros'(pacto décimo, 10 A); ' en todo caso, las partes tienen establecido (...) un precio mínimo...'(pacto décimo, 10 D); el precio mínimo sería el que resulta de aplicar el importe de 333,56 € por cada metro cuadrado techo con posibilidad de ser construido sobre el suelo (pacto décimo primero, 11 A y pacto séptimo); ' ese precio siempre tendrá carácter de mínimo' (pacto décimo primero, 11 A) de forma que si el precio de la compraventa conforme al pacto décimo fuera superior, habría que ' completarlo' hasta el total precio de la compraventa, y ' si de los cálculos a efectuar conforme a los posteriores incisos del presente pacto, el precio de la compraventa (resultante de aplicar el 18,5 % al PVP efectivo, en los términos ya establecidos al anterior pacto) fuere inferior al aquí denominado mínimo prevalecerá el aquí considerado precio mínimo' (pacto décimo primero, 11 A, segundo párrafo); el campo de golf a construir: cuando estuviera totalmente construido, el 80 % del título que representara su propiedad se entendería propiedad de la parte optante-compradora y el 20 % promitente- vendedora (pacto 12.1.3).

La compra de las fincas podría hacerse en su día, en virtud del derecho de opción concedido, bien adquiriéndolas directamente la parte optante-compradora de OCHANDO, SA (titular registral), bien mediante la transmisión íntegra, por parte de los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora , de las acciones representativas del capital social de OCHANDO, SA, fórmula ésta que fue la posteriormente elegida, como asumen las partes procesales y deriva de los documentos a que se está haciendo referencia.

Por tanto, en ejecución del contrato ' de opción de compra y regulación de actuaciones complementarias de las partes', el día 14 de diciembre del 2006 se suscribieron un total de 28 documentos por las partes, si bien apareció como compradora una tercera sociedad PROYECTOS 97, SL, que también suscribió la mayor parte de dichos documentos. En cualquier caso, lo relevante es que el global negocio concebido entre las partes resulta de la interconexión de la totalidad de los documentos a que se hace referencia, que habrán de ser interpretados en su conjunto para determinar las obligaciones asumidas por CONTRATAS MARCOS, SL (hoy la concursada, INVERSIONES).

Piedra angular de todos esos documentos era, ' por común y expreso acuerdo' de las partes, ' el documento de 29 de septiembre de 2002' (de opción de compra), pues las partes pactaron expresamente que habría de servir '... de base para la interpretación de todos los acuerdos contenidos en los documentos suscritos con fecha de hoy y relacionados en el anterior apartado primero' (pacto segundo del documento de 14 de diciembre del 2006, folio 101 del tomo III). En este documento (mismo folio):

a) Se reitera que las partes pactaron un precio mínimo de 333,56 € por cada metro cuadrado techo, pero se acordaba reducirlo a 326,89 € por metro cuadrado techo.

b) Se dice que el resultado de multiplicar el precio mínimo de cada metro cuadrado por la cantidad de metros cuadrados provisionalmente calculados arroja un resultado de 75.379.611 €, del que los vendedores ya habían recibido 2.404.048 €, instrumentándose el resto en nueve plazos (uno de contado y el resto con vencimientos 30 de junio de los años 2009 a 2016, por importe de 8.108.400 €).

c) Se repite que el citado precio mínimo sería ' a cuenta de la participación de los señores Blanca Carmen Jose Francisco Aurora en un 18,5 % del total precio efectivo de venta al público de la totalidad de las unidades construidas de la referida urbanización ' (pacto tercero, C), si bien acordaban reducir el porcentaje al 18,13 %.

d) Con referencia a las 'pólizas de compraventa' de las acciones de OCHANDO, SA (en total, diez pólizas de compraventa, dos con intervención como vendedor de Jose Francisco -en una vende 179 acciones a TORREVISA, SA y en otra 178 a CONTRATAS MARCOS, SL-; tres con intervención de Aurora - 178 a TORREVISA, SA, 178 a CONTRATAS MARCOS, SL y 1 a PROYECTO 97, SL; dos AMPARO - vende 178 a TORREVISA, SL y 179 a CONTRATAS MARCOS, SL- y tres de Blanca Carmen Jose Francisco Aurora -en dos vende 178 acciones a TORREVISA y a CONTRATAS MARCOS y, en la tercera, una acción a PROYECTO 97, SL-), se dice que, en el precio pactado en las mismas, se ha incluido, además, ' a cuentade la liquidación final de la participación de los señores Blanca Carmen Jose Francisco Aurora del 18,13 % del precio efectivo de venta al público, la cantidad de 104.923.916 € (26.230.979 euros cada hermano Blanca Carmen Jose Francisco Aurora ). Esta cifra quedará en su cuantificación definitiva a resultas de una liquidación anual y otra definitiva liquidación final (a 30 de junio de 2016) según lo pactado en otro documento sucrito en el día de hoy. Dicha liquidación final podrá ser inferior o superior a la mencionada cantidad, y en todo caso los señores Blanca Carmen Jose Francisco Aurora cobrarán el importe resultante de dicha liquidación final, aunque supere la indicada cifra de 104.923.916 € '.

e) En este documento también se reduce la participación pactada de los señores Blanca Carmen Jose Francisco Aurora en el campo de golf, que pasa del 20 % al 19,60 %, en el hotel (del 18,5 % al 18,13 %) y en la zona comercial (que quedaba fijada en el 18,13 %).

Como se ha dicho, el mismo día 14 de diciembre del 2006, se otorgaron diezescrituras de compraventa de acciones, en que se incluían la totalidad de las acciones (1428 acciones) representativas del capital social de OCHANDO, SA, de modo que 713 acciones se vendieron a CONTRATAS MARCOS, SL (en cuatro escrituras, una por cada hermano), otras 713 a TORREVISA (de igual modo) y dos acciones a PROYECTOS 97, SL (una acción la vendió Carmen y otra Aurora ). El precio convenido en todas las escrituras fue el de 126.263 € por acción, estipulándose, en cada una de ellas, para el pago pendiente (pues parte ya se había cobrado con anterioridad) la emisión de un cheque y pagarés, con vencimientos desde el 30 de junio del 2009 al 30 de junio de 2016, y un pago final, este día 30 de junio del 2016, por importe de 13.078.751 €.

El día 14 de diciembre del 2006se firmó otro documento(folios 80 y ss del tomo I del procedimiento), de una parte, por TORREVISA, SA, CONTRATAS MARCOS, SL y PROYECTO 97, SL, y, de otra, por los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora , calificado como de ' complemento de la transmisión de acciones de OCHANDO, SA'en que se acordaba que aquellas tres asumían una serie de contraprestaciones que complementaban la compraventa de acciones. Se decía en dicho documento que aquéllas tres eran propietarias de una urbanización denominada HACIENDA DE OCHANDO; que sobre las fincas de su propiedad, en que dicha urbanización se ubicaba, se había iniciado la construcción de dos campos de golf, club social, campo de prácticas, zona deportiva y nave almacén; que el coste de la construcción sería por cuenta de dichas mercantiles, sin cargo alguno para los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora ; y que todos los elementos integrantes del campo de golf y anexos serían aportados ' por todos los intervinientes a una compañía anónima de acuerdo con lo previsto en el presente contrato, así como que la propiedad de ésta se repartirá de la forma que aquí se indica', sociedad en la que las tres mercantiles referidas serían ' dueñas' en un 80,4 % y los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora en un 19,6 % (un 4,9 % a cada uno de ellos), que podrían titular las acciones a su favor o a favor de la persona, física o jurídica, que designaran.

En otrode los documentos firmados el 14 de diciembre del 2006(folios 103 y ss del tomo I), en similar sentido, las mismas partes estipularon otro complemento de la compraventa de las acciones, manifestándose que sobre las fincas estaba prevista la construcción de un hotel (que habría de estar construido y abierto en el plazo máximo de trece años desde esa fecha), cuyo costo de construcción sería a cargo de las tres sociedades, así que la propiedad del mismo fuera participada por todos los intervinientes, a través de una sociedad anónima, de modo que, una vez construido y después de un año de funcionamiento, dicho hotel sería aportado a una sociedad anónima de la que dichas tres sociedades serían dueñas en un 81,87 % y los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora en un 18,13 % (un 4,53 % a cada uno de ellos), que podrían titular las acciones a su favor o a favor de la persona, física o jurídica, que designaran.

En un tercerdocumento suscrito en dicha fecha(folios 11 y ss del tomo I), en parecido sentido, se pactó otro complemento de la compraventa, indicándose que sobre tales fincas estaba prevista la construcción de una zona comercial (a cargo de las tres sociedades), que debería estar construida y terminada en un plazo máximo de cinco años desde la obtención de la licencia de construcción, siendo propiedad de las tres sociedades en un 81,78 % y de los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora en un 18,13 % (un 4,53 % a cada uno de ellos), sin que se previera ya la constitución de sociedad mercantil alguna.

TERCERO.-

Interpretando conjuntamente los documentos a que se ha hecho referencia en el fundamento anterior, entendemos, que la transmisión de las acciones de OCHANDO, SA se producía a cambio del pago de un precio y del cumplimiento de una serie de prestaciones complementarias por las compradoras (construir un hotel, un campo de golf y una zona comercial y transmisión de un porcentaje de la propiedad de dichos elementos).

Respecto del precio, consideramos que no quedó definitivamente fijado en la suma de las cantidades que se indicaron en las distintas escrituras de compraventa de acciones que se otorgaron.

De la interpretación de los documentos obrantes en el procedimiento, entendemos que el precio de la compraventa de las fincas era el 18,5 % del Precio efectivo de Venta al Público de todos los elementos urbanos (viviendas, locales comerciales, etc) que se iban a construir en aquéllas, si bien se pactó un precio mínimo, cuyo importe (de conformidad con los parámetros anteriormente indicados) quedó fijado en la cantidad de 75.379.611 €. En las escrituras de compraventa de las acciones de OCHANDO, SA, se incluyó, además del precio mínimo, otra cantidad, a cuenta (palabras éstas utilizadas en el documento obrante a los folios 101 y ss del tomo III), de la liquidación final, 104.923.916 €. Ahora bien, esta cantidad quedaba pendiente, en ' su cuantificación definitiva', de una liquidación final, a efectuar el 30 de junio del 2016, a la vista de los elementos construidos, vendidos y de su importe. La liquidación final podría arrojar una cantidad superior a la citada cantidad, en cuyo caso los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora deberían recibir la diferencia, pero también podría resultar una cantidad inferior, en cuyo caso ' los señores Blanca Carmen Jose Francisco Aurora cobrarán el importe resultante de dicha liquidación final'. Como se indica en otro de los documentos firmados el 14 de diciembre del 2006 (folio 259 del tomo I), a ' 30/06/2016 se efectuará en todo caso una liquidación definitiva, que incluirá también los productos no vendidos, de los cuales el 18,13 % se titulará a favor de los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora . Para tal caso, serán los acreedores quienes elijan los elementos (dentro de los productos no vendidos) sobre los que se concretará el porcentaje '.

Cada una de las tres sociedades compradoras quedaba, por tanto, obligada a pagar el precio estipulado en las escrituras, que incluía el precio mínimo y una cantidad a cuenta de la liquidación final.

En lo que respecta a las prestaciones complementarias (construcción del campo de golf, hotel y zona comercial, y posterior transmisión de una cuota de la propiedad, nacidas de sendos documentos denominados de ' complemento de la transmisión de acciones de OCHANDO, SA),consideramos que TORREVISA, SA, PROYECTO 97, SL y CONTRATAS MARCOS, SL se obligaron, de modo mancomunado, a cumplirlas a favor de los compradores.

CUARTO.-

Uno de los motivos de recurso de la sociedad concursada (el articulado en la alegación tercera) gira en torno a que se produjo una cesión de la deuda de CONTRATAS MARCOS, SL a TORREVISA, SA, (pues CONTRATAS MARCOS, SL y TORREVISA, SA concertaron, el día 28 de enero del 2009, un ' contrato mercantil de venta de acciones' -folios 75 y ss del tomo III- en cuya virtud la primera vendía a la segunda la totalidad de las acciones de OCHANDO, SA que había adquirido de los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora mediante escrituras de 14 de diciembre del 2006, y TORREVISA, SA, como parte integrante del precio a satisfacer, se obligaba a abonar, ' directamente y de su propio peculio, a su vencimiento, tanto el importe de los pagarés en que se materializó la forma de pago de parte del precio de compraventa pactada entre CONTRATAS MARCOS, SL y los mencionados vendedores de las acciones, como la parte del precio no instrumentada mediante pagarés...') y que, en virtud de dicha cesión de la deuda, TORREVISA, SA, sería la obligada al pago. Se alega, además, que TORREVISA, SA fue declarada en concurso con posterioridad a ese pacto, en el mismo año 2009, y que, en ese concurso, los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora comunicaron sus créditos, que les fueron finalmente reconocidos (tras la impugnación que formularon, ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante) con la calificación de ordinarios, en una parte, y contingentes sin cuantía con la calificación de ordinarios, en el resto. Mantiene la recurrente que los créditos reconocidos a los hermanos en la sentencia ahora apelada ya figuran en el concurso de TORREVISA, SA y que reconocerlos nuevamente en el concurso presente conllevaría una duplicidad de reconocimientos sin amparo en la LC, pues los únicos artículos que permiten el reconocimiento de un mismo crédito en dos concursos distintos son los arts. 85.5 y 161 LC , que parten de la condición de deudores solidarios de las entidades concursadas, lo que no sucede en el caso que nos ocupa. Esa duplicidad de reconocimientos produciría, según esta posición, un enriquecimiento injusto de los acreedores.

La resolución recurrida, en su fundamento de derecho quinto, ha considerado que ninguna eficacia tiene el acuerdo entre TORREVISA, SA y CONTRATAS MARCOS, SL para excluir de responsabilidad a la concursada, pues el art. 1205 del Código Civil exige, para la sustitución de deudor por otro, el consentimiento del acreedor y este consentimiento no se ha producido.

Desde luego, ese razonamiento es impecable y se acomoda a las posiciones de las partes, que admiten la inexistencia del consentimiento de los acreedores para la cesión de la deuda.

Ahora bien, en el alegato de la parte recurrente se introduce otra cuestión, también planteada en la primera instancia, cual es que los créditos de los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora aparecen ya reconocidos en el concurso de TORREVISA, SA (incluso, en virtud de sentencia firme) y que, por ese motivo, no es posible reconocerlos en el concurso de otra sociedad, con la que no se mantienen vínculos de solidaridad.

El juzgador de instancia ha razonado que, de ser resarcidos los créditos por la mercantil TORREVISA, SA, entraría en juego el art. 161 LC , que regula el pago de créditos reconocidos en dos o más concursos de deudores solidarios.

Veamos.

Cada uno de los hermanos comunicó en el concurso de TORREVISA, SA, el siguiente crédito: la parte no pagada del precio de compraventa de acciones de OCHANDO, SA, pretendiendo su calificación como ordinario. El crédito insinuado, por tanto, se fundaba en las cuatro escrituras de compraventa en que TORREVISA, SA figuraba como compradora. Igualmente comunicó, con la pretensión de que se reconociera como crédito ordinario, 'la equivalencia económica de los compromisos adquiridos por la concursada de construir un campo de golf, un hotel y una zona comercial que se pactaron propiedad del acreedor en un porcentaje...'.

La administración concursal, en su informe, consideró que había un precio mínimo de la compraventa de la totalidad de las acciones, fijado en 75.379.611 €. Como cada uno de los cuatro hermanos había transmitido el 25 % de las acciones de que era propietario, resultaba a favor de cada uno cierto importe como impagado. Ahora bien, la administración concursal tomó en consideración la compraventa de acciones celebrada entre TORREVISA, SA y CONTRATAS MARCOS, SL en enero del 2009, razón por la que el crédito que finalmente reconoció como ordinario a cada uno de los cuatro hermanos se integraba por la parte del precio mínimo debida por ambas sociedades. De ese modo, a título de ejemplo, para AMPARO (folios 85 y 86 del tomo III): ésta comunicó, sobre la base de la escritura de compraventa en que transmitía las acciones a TORREVISA, SA, la cantidad pendiente de pago (20.153.728 €). La administración concursal, teniendo en cuenta el precio mínimo de toda la operación, consideró que le quedaba un saldo pendiente de pago de 7.074.977 €. Ahora bien, en virtud de la compraventa de las acciones entre TORREVISA, SA y CONTRATAS MARCOS, SL, en que la primera se comprometía a abonar directamente a los vendedores las cantidades adeudadas, la administración concursal fijó el saldo a favor de esta acreedora, por la parte que le correspondía del precio mínimo, en 14.189.700 € (7.074.977 € que debía TORREVISA, SA por la escritura a su favor y 7.114.723 € que originariamente debía CONTRATAS MARCOS, SL pero que asumió la citada TORREVISA, SA). Se calificó como crédito ordinario la parte no abonada de esos 14.189.700 € (12.162.600 €) y como contingente sin cuantía, con la calificación de ordinario, el resto (por el precio variable, pendiente de la liquidación final).

Y, con relación a la equivalencia económica de las prestaciones complementarias, estimó que el crédito debía ser calificado como contingente sin cuantía, con la calificación de ordinario, pues dependía del cumplimiento de las condiciones contractualmente pactadas (construcción efectiva de los distintos elementos, apertura al público, aportación a una compañía anónima y comienzo de la explotación comercial) que no constaban cumplidas.

Promovida la impugnación judicial de la lista de acreedores, la sentencia n.º 219 / 2011, del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante desestimó las demandas interpuestas por los cuatro hermanos, acordando que permanecieran como acreedores en los términos que figuran en la lista de acreedores. Por tanto, la sentencia, que adquirió firmeza al no ser recurrida:

a) Confirmó el criterio de la administración concursal en el sentido de que el precio mínimo de la compraventa era de 75.379.611 €, por lo que ' solo ostenta la condición de ordinario el precio mínimo fijo de 75.379.611 €';

b) Confirmó la tesis de que ' la mayor suma que supere ese mínimo está subordinada y aplazada por voluntad de las partes a que se efectúe la construcción y venta futura de las unidades de la urbanización', por lo que merece la calificación concursal de contingente.

c) Dio por buena la cesión de la deuda operada entre CONTRATAS MARCOS, SL y TORREVISA, SA.

d) Confirmó el criterio de que la equivalencia económica de las obligaciones complementarias debía ser calificada como crédito contingente, sin cuantía, con la calificación de ordinario.

Es decir, en el concurso de TORREVISA, SA se ha reconocido a los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora como crédito (a cada uno, su parte correspondiente) la totalidad del precio pendiente de pago de las escrituras de compraventa de las acciones (una parte, como ordinario, otra, como contingente sin cuantía, con la calificación de ordinario), al dar de hecho por buena la cesión de la deuda operada a aquella sociedad. No se trata ya de que existan o no dos sociedades responsables solidariamente del pago del precio (TORREVISA, SA y CONTRATAS MARCOS, SL; cuestión ésta, la de la solidaridad, que tampoco se aprecia, en tanto que cada una de las compradoras asumió el pago de una parte del precio); es que, en virtud de la sentencia firme a que hacemos referencia, la única obligada a su pago, en virtud de la cesión de la deuda, era TORREVISA, SA y, por ello, se ha reconocido en el concurso de esta sociedad el crédito en su total cuantía a favor de los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora , que han consentido la resolución.

Se reitera que los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora no recurrieron la decisión de que se les reconociera en el concurso de TORREVISA, SA la totalidad del crédito correspondiente al precio mínimo de la compraventa, que incluía tanto lo adeudado por TORREVISA, SA como lo debido por CONTRATAS MARCOS, SL, posteriormente transmitido a aquélla. No se discutió en el procedimiento la bondad o no de la cesión de la deuda producida entre ambas sociedades ni se recurrió la resolución que, teniéndola por buena, otorgaba al crédito derivado de la parte de precio impagada la calificación antedicha.

Por tanto, no es posible reconocer el crédito pretendido en el concurso de INVERSIONES por cuanto ya se ha considerado, y se ha consentido por los acreedores, que la deudora del mismo era TORREVISA, SA.

Con relación al crédito contingente sin cuantía, con la calificación de ordinario, derivado de las prestaciones complementarias a las compraventas de participaciones, no fue objeto de cesión alguna a TORREVISA, SA, como es de ver en el contrato concertado el día 2 de enero del 2009 entre dicha sociedad y CONTRATAS MARCOS, SL. Ahora bien, del tenor de los contratos en que se establecían dichas prestaciones complementarias a cumplir por las compradoras (no sólo CONTRATAS MARCOS, SL y TORREVISA, SA, sino también PROYECTO 97, SL, que, recordemos, compró dos acciones de OCHANDO, SA), esas prestaciones complementarias se asumieron por las deudoras mancomunadamente ( art. 1137 del Código Civil ), razón por la que, reconocidos ya estos créditos a los hermanos Blanca Carmen Jose Francisco Aurora en el concurso de TORREVISA, SA, entendemos que no es posible reconocerlo en el concurso que nos ocupa, pues no es posible reconocer un mismo crédito en dos concursos de deudores no solidarios. El art. 85.5 LC permite comunicar, en los casos de concursos simultáneos de deudores solidarios, la existencia de los créditos a la administración concursal de cada uno de los concursos. A sensu contrario, cuando la solidaridad no existe, y el crédito ya ha sido reconocido en un concurso, no puede ser reconocido en otro, simultáneo.

Por todo lo dicho, y sin necesidad pues de entrar a analizar el resto de motivos de impugnación contenidos en el escrito de interposición del recurso de apelación, lo estimaremos, con los pronunciamientos a ello inherentes.

QUINTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. En cuanto a las costas de la primera instancia, de conformidad con el art. 394.1, habrían de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, pero este tribunal aprecia la existencia de dudas de derecho, que justifican su no imposición.

SEXTO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

SÉPTIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con estimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación de INVERSIONES Y DESARROLLOS URBANOS DEL SURESTE, SLU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante, con sede en Elche, de fecha 2 de julio del 2012 , en los autos de incidente concursal n.º 601 / 11 y acumulados, debemos revocar yrevocamos parcialmente dicha resoluciónen el sentido de dictar otra que, estimando parcialmente las demandas incidentales presentadas por D. Jose Francisco , D.ª Aurora , D.ª Blanca y D.ª Carmen , y estimando parcialmente también la planteada por la citada sociedad, todas ellas de impugnación de la lista de acreedores, se acuerda excluir, de los textos definitivos del concurso de aquella sociedad, los créditos que se indican en los apartados a), b), c) y d) del fallo de dicha resolución, excepción hecha del crédito que se reconoce a cada uno de aquéllos cuatro con la calificación de ordinario contingente sin cuantía, por 10 % de determinados derechos de aprovechamiento urbanístico; sin especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Se rectifica el fallo de la sentencia de primera instancia en el sentido de que todas las referencias que contiene a las escrituras de 14 de diciembre de 2.012 lo deben ser a las escrituras de 14 de diciembre de 2.006.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-