Sentencia Civil Nº 387/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 959/2012 de 09 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 387/13

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a nueve de julio de dos mil trece.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 2337/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª Eulalia y D. Juan Ignacio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Bonete Molla y dirigida por el Letrado Sr/a. Navajas Prados, y como apelada la parte demandante Construcciones Lopevi, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Castaño López y dirigida por el Letrado Sr/a. Mirallas Reina.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2/5/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda interpuesta por la entidad mercantil Construcciones Lopevi, S.L., y en su representación el Procurador de los Tribunales D. Vicente José Castaño López, contra doña Eulalia y contra D. Juan Ignacio , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Bonete Molla y, desestimando la demanda reconvencional formulada por éstos frente a aquélla, debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 330.948,87 euros, con los incrementos que sean procedentes por la subida del tipo de gravamen del IVA, intereses legales desde la fecha de presentación de demanda, y a otorgar, a su costa, interviniendo como compradores con la demandante, que intervendrá como vendedora, la correspondiente escritura pública de compraventa sobre la vivienda, plaza de garaje y trastero objeto del contrato de compraventa de veinte de febrero de dos mil ocho, debiendo abonarse del total a que asciende la condena 330.948,87 euros, la cantidad de 310.948,87 euros de forma simultánea al otorgamiento de escritura de compraventa y pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 959/12, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 4/7/13.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la sentencia de instancia la demanda en la que la actora pretendía el cumplimiento del contrato de compraventa de vivienda y desestima la reconvención del comprador demandado, que se oponía al cumplimiento y solicitaba la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Recurre este y son motivos de la apelación, sobre la base de error en la valoración de la prueba: la existencia de clausulas abusivas, la diferencia entre lo comprado y lo recibido, aliud pro alio, la existencia de publicidad engañosa, no teniendo la vivienda las calidades ofertadas 'de lujo' y finalmente defectos en la construcción, destacando la inesperada ubicación de la placa solar en la terraza.

Se opone la recurrida alegando la inadmisibilidad del recurso por no adecuarse al art. 458.2 de la LEC . Niega que la recurrente acredite incumplimiento alguno por su parte. Niega que el comprador sea destinatario final de la vivienda tal como se desprende del contrato, negociado individualmente. Que fue la demandada la que incumplió no presentándose a los requerimientos para otorgar la escritura, niega que la sentencia sea errónea en punto alguno.

SEGUNDO.- Comenzando en un orden lógico por la objeción procesal invocada por la recurrida ha de desestimarse. El recurso planteado es claro, se entiende lo que se pide y se fundamenta.

Respecto de la abusividad de las clausulas, niega la actora la condición de consumidores de los demandados, con fundamento en las clausulas cuarta y sexta, la primera limita la trasmisión de derechos a la terminación de la obra, la segunda faculta al comprador para designar persona e cuyo favor se otorgaría la escritura de compraventa. De otro lado acredita que el Sr. Juan Ignacio es propietario por si o con su esposa de diversos inmuebles y como más significativo que adquirieron uno en esta ciudad el 25/6/2010. Pues bien no se considera acreditado, los compradores son personas físicas, matrimonio con hijos, y las propiedades por su ubicación y procedencia no permiten establecer la presunción de que se trate de inversores, la vivienda adquirida en esta ciudad fue la alternativa a la de autos.

En cuanto a las alegaciones del recurrente. Las clausulas que reputa abusivas son la 3º y 5º en relación con la 8ª. En cuanto a la 3ª no puede reputarse tal la afirmación de abusividad en relación con la afirmación de que el comprador conoce el proyecto. La cláusula fue firmada por el recurrente y la abusividad concurriría si solicitado el examen del mismo se le hubiese negado. Parece evidente que no puede darse a cada comprador una copia del Proyecto.

En cuanto a la falta de reciprocidad por incumplimiento, es cierto que se da, pero ni se pide su nulidad, ni se extraen consecuencias para el pleito, no se invocan tales cláusulas para su resolución, pues no determinan la causa de pedir que son otras.

TERCERO.- El conjunto de las alegaciones de los recurrentes, permite simplificar el objeto del pleito y por lo tanto del recurso, centrándolo en si existió incumplimiento por parte del vendedor de sus obligaciones contractuales, al pretender entregar a los compradores una vivienda que no se correspondía con la comprometida y publicitada, esencialmente en cuanto a sus calidades.

Resulta innegable en aplicación de la legislación protectora de consumidores y su interpretación jurisprudencial, que lo publicitado ha de cumplirse aunque no se haya reflejado en el contrato. Cuestión distinta es la entidad del incumplimiento en orden a la resolución del mismo.

A este respecto, esta Sala dijo en sentencia de 21/9/2011 'Las SSTS de 15 de marzo de 2010 y de 30 de marzo de 2011 enseñan que 'La defensa del consumidor en la adquisición de una vivienda , se articula a través un conjunto de normas previas y posteriores al contrato, que tienen que ver con garantía de una información precisa sobre lo que va a ser objeto de la venta y que va a obligar al vendedor a adecuarse a la normativa publicitaria en vigor, veraz y no engañosa, en el particular relativo a las características físicas y jurídicas de la vivienda . Se trata de un contrato que cae por sus características dentro del ámbito de aplicación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento de la adquisición (en la actualidad: arts. 60 y 61,1 TRLGDCU), que aparece desarrollado en el art. 3,2 RD 515/1989, de 21 abril , con evidentes reflejos constitucionales, en el que la oferta en un sentido amplio, incluida la publicitaria y, con mayor razón, el documento contractual, determinan el derecho del comprador a recibir, a costa del vendedor, la copia de diversos documentos sobre el objeto y precio del contrato. Se trata, en definitiva, de que tenga una representación cumplida de lo que va a adquirir y que el vendedor asuma la obligación esencial y constitutiva de entregar al comprador la cosa vendida, una vez que ésta ha alcanzado existencia real y física cumpliendo de esa forma lo ofertado en la memoria de calidades y en la publicidad que se integran en el contenido del contrato.' Sin embargo, la normativa sobre consumidores y usuarios no es una patente de corso, salvo en algunos supuestos de nulidad radical de los contratos, pues su finalidad es proteger a los consumidores y usuarios, pero dicha protección carece de sentido, cuando el propio consumidor, profesional del sector, es informado o se informa y conoce perfectamente y acepta la situación de hecho y de derecho que afecta a su compra, o conociéndola después la asume y sólo después por conveniencia decide acogerse a la norma protectora ( art. 7 y 1258 CC ). Recordemos que cual dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1994 , 'la vigente Ley general que protege a este sector tan numeroso de población, de 19 julio 1984, en puridad es toda ella un desarrollo minucioso de la protección que en germen se halla en los artículos 1255 y 1258 del Código Civil , que previenen contra las infracciones de la buena fe, del uso, de la ley y del orden público, sin olvidar que la ley últimamente citada en el mismo sentido establece (artículo 7 y exposición de motivos) que los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados como esa Ley establece, pero «aplicándose, además, lo previsto en las normas civiles y mercantiles», como es procedente y así se hace en esta litis; puesto que esa legislación especial, como dice su preámbulo, «no excluye ni suplanta otras actuaciones y desarrollos normativos derivados de ámbitos competenciales cercanos o conexos», como es la competencia de la Jurisdicción Civil para aplicar las normas de Derecho privado contenidas en los Códigos Civil y de Comercio.'. Teniendo en cuenta que con arreglo al art. 1.6 del CC 'La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.'

El Tribunal Supremo como recoge la SAP Cantabria 4/3/2011 , viene exigiendo la esencialidad del incumplimiento para resolver el contrato asi en la sentencia de 12 de junio de 2.008 EDJ 2008/97454: 'La jurisprudencia de esta Sala, que ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 7 de mayo de 2003 EDJ 2003/17116 , 18 de octubre de 2004 EDJ 2004/159546 , 3 de marzo de 2005 EDJ 2005/71419 y 26 de noviembre de 2007 EDJ 2007/222886 ).' En la misma línea la STS de 3 de diciembre de 2008 EDJ 2008/239986 recoge que modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, 'si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra'. Este principio se repite en el art. 8.101 de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya 'un incumplimiento esencial del contrato' ( SSTS 5 abril 2006 EDJ 2006/48775 ). Esta última sentencia literalmente señala que 'Para que se produzca el supuesto de la resolución del artículo 1124 del Código Civil EDL 1889/1 , la jurisprudencia de este Tribunal ha exigido siempre la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º Que se trate de un contrato con prestaciones recíprocas.

2º Incumplimiento grave de la obligación. Esta Sala había sostenido que para que existiera este incumplimiento debía concurrir «una voluntad deliberadamente rebelde» del deudor ( sentencias de 28 de febrero de 1980 EDJ 1980/1173 , 11 de octubre de 1982 EDJ 1982/5900 , 7 de febrero de 1983 EDJ 1983/806 , 23 de septiembre de 198 EDJ 1986/5666 y 18 de noviembre de 1994 EDJ 1994/8859 , entre muchas otras). Sin embargo, algunas sentencias ya habían abierto la vía a una matización del principio, bien presumiendo que esta voluntad se demostraba «por el hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida» ( sentencia de 19 de junio de 1985 EDJ 1985/7440 ), bien por una frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren, como se dice, las legítimas aspiraciones de la contraparte» ( sentencia de 18 octubre 1993 EDJ 1993/9189 ), bien, finalmente, exigiendo que la conducta del incumplidor sea grave ( sentencia de 13 de mayo de 2004 EDJ 2004/31353 ). Esta tendencia se ajusta a los modernos planteamientos sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980, ratificada por España en 1991, cuyo artículo 25 considera esencial el incumplimiento de un contrato «cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud de contrato», norma que debe servirnos para integrar el artículo 1124 del Código civil en el momento actual; en un sentido parecido se pronuncia el artículo 8:103, c) de los Principios de Derecho europeo de contratos.

Es pues reiterada la jurisprudencia como recoge la SAP Guadalajara 30/6/2008 'que declara que la estimación de que se ha producido una entrega de aliud pro alio exige la acreditación del incumplimiento contractual pleno que se atribuye al vendedor, S.T.S. 14-11-1994 . De parecido tenor S.T.S. 5-11-1993 , que recoge las de 20-2-1984 , 20-10-1984 , 6-3-1985 y 6-4-1989 y A. T.S. 23-5-2000 que, con cita de las Ss. T.S. 29-2-1988, 28-2-1989, 16-4-1991, 31-12-1992, 8-2-1993, 18-11- 1994, 23-1-1996 , indica que la aplicación del art. 1124 C.C EDL 1889/1 . requiere, no sólo la concurrencia de una voluntad en el infractor, obstativa del cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave y esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que le movió a contratar. Igualmente, S.T.S. 9-3-2005 , que aclara que únicamente se está en presencia de entrega de cosa diversa o «aliud pro alio » cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Código Civil EDL 1889/1 . Apuntando también la S.T.S. 31-7-2002 , con cita de las de 4-10-1983 , 21-9-1990 , 6-10-1990 y 29-12-1997 , que ha de existir propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acuerdo obtenga el fin económico del contrato.

Como se dice en la reciente STS de 10/9/2012 . 'La jurisprudencia más reciente ( SSTS de 14 de junio de 2011, RC núm. 369/2008 EDJ 2011/130888 y 21 de marzo de 2012, RC núm. 931/2009 EDJ 2012/43923) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC EDL 1889/1 ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC núm. 2863/2000 EDJ 2007/100752 , 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993 EDJ 1993/9189 , 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 EDJ 2006/299585 y 22 de diciembre de 2006 EDJ 2006/345566 )'

En cuanto a la jurisprudencia citada por la recurrente ciertamente el Tribunal supremo ha considerado en ocasiones la existencia de incumplimientos sustanciales que de haber conocido los compradores no hubiesen adquirido el inmueble así en STS de 16/11/2012 'El TS declara la resolución del contrato de compraventa de vivienda sobre plano por incumplimiento de la vendedora al variar la ubicación de los doce condensadores o unidades exteriores de climatización. La variación afectó al dormitorio principal de la vivienda de los actores, no tratándose de una mera molestia sino de una alteración sustancial del objeto del contrato. La inidoneidad es manifiesta en cuanto el cambio de ubicación de los condensadores entorpece la necesaria tranquilidad y sosiego que se espera de una vivienda. O en la de 28/11/2012, el TS declara la resolución del contrato de compraventa de vivienda sobre plano en una urbanización costera. La modificación del proyecto alteró sustancialmente la vivienda al perder vistas y aproximarse considerablemente a la misma el acceso de los vehículos a la urbanización, causando un perjuicio a la privacidad como elemento esencial'.

Como se colige se trata en esto supuestos de incumplimientos esenciales, que frustran de forma trascendente las expectativas de los compradores.

CUARTO.- Las consideraciones expuestas precedentemente, impiden apreciar en el supuesto que nos encontremos en una situación de aliud pro alio. Realiza la sentencia de instancia una valoración de la prueba exhaustiva y llega a la conclusión de que la calidad de la construcción es alta en términos generales, estando incorporados los elementos que se definen como de lujo, respecto del silestone al que la recurrente da importancia, el perito asevera que el instalado será de otra marca pero no de inferior calidad.

Descarta el Juez a quo, entrar en defectos que no se mencionaron en la contestación a la demanda.

Comparte la Sala la valoración del Juez a quo que se da por reproducida y también sostenemos con él la inoportunidad de traer a la apelación alegaciones y causas de pedir que no se introdujeron en la contestación y reconvención formuladas.La LEC elabora el concepto de preclusión de alegaciones de las partes, de conformidad con lo establecido en los artículos 400 , 412 y 426 . Una vez fijado el objeto del proceso, bien en la demanda, en la contestación o en la reconvención, éste ha de permanecer invariable e inmutable pues de lo contrario se estaría admitiendo situaciones determinantes de indefensión al verse la parte contraria a aquella que modificó su posición, privada de la oportunidad de debatir y defenderse frente a las nuevas situaciones fácticas presentadas, al margen de aquellas en las que se situó el núcleo de la litis. Por lo demás, el recurrente de ser cierto que no pudo acceder a la vivienda tiene expedito el camino para reclamar lo que considere, pero no en este procedimiento. Finalmente el defecto al que parece darse mayor trascendencia, la ubicación de las placas solares ha de ser, vista la fotografía unida a la pericia judicial, (pg. 14) , evidente desde el exterior.

En realidad basta con examinar el detallado informe del perito designado judicialmente, para descartar un incumplimiento de la entidad que nuestra jurisprudencia exige para resolver el contrato. Ninguna de las alegaciones de incumplimiento, ni aun teniéndolas por ciertas, alcanzaría para sostener la excepción de contrato no cumplido,como precisa la Sala 1.ª del TS en sentencia de 13 de mayo de 1985 'el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que los defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente; es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a los bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del Código Civil y solo permitan la vía reparadora bien mediante las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( SS del TS de 27 de diciembre de 1971 , 17 de enero de 1975 y 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 ) ( STS 10/9/2012 ).

El recurso será desestimado en este punto.

QUINTO.- Respecto de la demanda reconvencional. Pretende la actora que se le devuelvan las cantidades entregadas a cuenta, lo que iría unido a la resolución del contrato. Al no estimarse la acción resolutoria no cabe la secuela de devolución de lo que no es más que una parte del precio total. La fundamentación de la reconvención es la misma que la de la oposición a al demanda, el incumplimiento de la vendedora.

Ciertamente podríamos considerar, si se hubiese accionado en ese sentido, un defectuoso cumplimiento del contrato, pero siempre que se hubiesen valorado y anudado a tales incumplimientos, o bien medidas reparadoras o bien una reducción del precio. No se ha hecho así, optando por la resolución, y no puede esta Sala pronunciarse en ese sentido so pena de incurrir en incongruencia.

SEXTO.- Desestimándose el recurso, se imponen las costas a la recurrente, art. 398 LEC

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Eulalia y D. Juan Ignacio contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Elche , que confirmamos. Con condena al recurrente al pago de las costas del recurso.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.