Sentencia Civil Nº 387/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 468/2011 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil trece.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por las representaciones procesales de REALIA BUSINESS S.A., CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S. A., D. Jose Daniel Y D. Alexander , contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Gerona en el recurso de apelación núm. 390/2010 , que proviene de autos de juicio ordinario núm. 928/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gerona.

Los recursos fueron preparados ante la citada Audiencia por los procuradores doña Mercé Canal Piferrer en nombre y representación de Realia Business S.A., compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el procurador don Florencio Araez Martínez en calidad de recurrente; doña Laura Pagés y Aguadé en nombre y representación de Constructora San José S.A.. compareciendo en esta alzada en su nombre y representación el procurador don Jorge Laguna Alonso en calidad de recurrente; doña Mª Ángels Vila i Reyner en nombre y representación de don Jose Daniel y don Alexander , compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la procuradora doña María José Rodríguez Teijeiro en calidad de recurrente; el procurador don Carlos Caireta Ruiz en nombre y representación de don Hugo y doña Hortensia , no compareciendo ante esta alzada esta parte recurrente por lo que sus recursos se declararon desiertos; y en calidad de parte recurrida comparece ante esta alzada la procuradora doña María del Carmen Azpeitia Bello en nombre y representación de la demandante Mifas (Minusválids Físics Associats).

Antecedentes

PRIMERO.- 1.- La procuradora doña Nuria Oriell Corominas, en nombre y representación de MIFAS (MINUSVÁLIDS FÍSICS ASSOCIATS) interpuso demanda de juicio ordinario, contra la entidad Realia Business S.A., la entidad Projectes Installacions i Caldereria S.A. (PRICSA), el arquitecto D. Jose Daniel y el arquitecto don Alexander en ejercicio de acciones derivadas de los arts. 1591 y 1101 y ss. del C.C ., todo ello en relación a diversos defectos, daños y vicios del edificio y en la instalación eléctrica del inmueble sito en C/ DIRECCION001 NUM000 de Gerona, adquirido por la actora a Realia; según consta en la demanda la cuantía se estima en la cantidad de 246.968,78 euros; y alegando los hechos y fundamentos de derecho que se consideran de aplicación, termina suplicando al Juzgado se dictara sentencia "por la que:

1.- Se condene a REALIA BUSINESS S.A. y PRICSA a que:

a) procedan de forma conjunta y solidaria a la reparación de las deficiencias eléctricas en el edificio objeto de autos y que se relacionan en el informe pericial del ingeniero Sr. Jose Carlos señalado de número 17, todo ello en el plazo de un mes desde la firmeza de la sentencia y con el apercibimiento de que de no efectuarlo se procederá de conformidad con lo previsto en el art. 706 LEC .

b) procedan a indemnizar de forma conjunta y solidaria a MIFAS en las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos:

-- a. 6.208,45 euros por los conceptos detallados en las facturas aportadas de documento 16 a la presente demanda y consistentes en reparaciones que ha tenido que pagar MIFAS en virtud de la deficiente instalación.

-- b. 4.000 euros en concepto de indemnización por la ubicación del grupo electrógeno en una habitación que no permite su extracción ni substitución sin previamente desmontarlo.

2.- Y se condene a REALIA BUSINESS S.A. a Jose Daniel y a Alexander :

a) Ejecutar conjunta y solidariamente las obras de reparación del pavimento en toda la residencia MIFAS de la DIRECCION001 que se describen en el informe pericial de la Sra. Adolfina (documento 21 de la demanda) dando inicio a las mismas en un plazo no superior al mes desde la firmeza de la sentencia y, en el caso de que no lo verifiquen se le aperciba de que se procederá de conformidad con el art. 706 de la LEC a encargarlo a un tercero a costa de REALIA, de los SRES. Jose Daniel y Alexander o, a elección de MIFAS, a reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios.

b) a indemnizar de forma conjunta y solidaria a MIFAS en la cantidad que se determine por el perito judicial designado por los gastos de todo tipo que comportará el desalojo de la residencia de minusválidos durante el tiempo en que se efectúen las obras de reparación y que según el informe de la perito Doña. Adolfina será de 6 meses.

3.- Y se condene a los demandados al pago conjunto y solidario de las costas del procedimiento".

2.-La procuradora doña María Mercé Canal Piferrer se persona en nombre y representación de la entidad Realia Business S.A. y solicita la intervención provocada de la herencia yacente e ignorados herederos del arquitecto técnico don Fernando , de la entidad Constructora San José S.A. y de la ingeniería ABAC.

3.-La procuradora doña Zaida Juando Trias, en nombre y representación de Projectes, Instal.lacions i Caldereria S.A. (PRICSA), contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que "se desestime la demanda interpuesta contra PRICSA condenando a los reclamantes al pago de las costas".

4.-La procuradora doña Rosa María Triola Vila, en nombre y representación de don Jose Daniel y don Alexander , contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que expuso en su oposición; en el hecho segundo, con carácter previo, instó la intervención provocada de los ignorados herederos o herencia yacente del Sr. Fernando , de la compañía de seguros Musaat y de la empresa Construcciones San José S.A.; y terminó suplicando al juzgado que en su día y previos los trámites de rigor, se sirva dictar "la oportuna sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, absolviendo de todos los pedimentos de la misma a mis representados, con expresa imposición de las costas a la parte actora".

5.-En fecha 21-11-2007, mediante auto se acuerda la notificación de la demanda y del escrito de intervención provocada a los ignorados herederos de don Fernando , a Construcciones San José S.A. y a Abac, con emplazamiento para contestar a la demanda en la misma forma que lo ha sido el demandado.

6.-En fecha 9-1-2008, mediante auto se deniega la notificación de la demanda a Mussat, solicitada en su momento por la procuradora doña Rosa María Triola Vila.

7.-El procurador don Carlos Caireta Ruiz en nombre y representación de don Hugo y doña Hortensia , que comparecen en su condición de herederos del fallecido Sr. Fernando , se opuso al contenido íntegro de la demanda con los hechos y fundamentos de derecho alegados y suplicando al juzgado dicte sentencia "por la que se desestime la condición de llamados a juicio respecto a mis mandantes y se absuelva en cualquier caso a los Sres. D. Hugo y Dña. Hortensia de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena a REALIA BUSINESS S.A. al pago de las costas judiciales causadas a esta parte".

8.-La procuradora doña Laura Pages Aguade comparece en nombre y representación de Constructora San José S.A. y se opone a la demanda con las excepciones, hechos y fundamentos de derecho que considera de aplicación y finaliza suplicando al juzgado dicte sentencia "en la que estimando las excepciones planteadas, se desestime íntegramente la demanda absolviendo a mi representada de las pretensiones mantenidas de contrario, con expresa imposición de costas a la actora.

Subsidiariamente y en caso de no atender a las excepciones planteadas, se dicte sentencia por la que se desestimen íntegramente las pretensiones de la actora y se absuelva a mi representada, CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A. con expresa imposición de costas a la parte actora".

9.-La procuradora doña Mercé Canal Piferrer en nombre y representación de Realia Business S. A., contesta y se opone a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho expresados en su escrito y suplica al juzgado se digne dictar sentencia "que desestime íntegramente el escrito de demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante y que subsidiariamente para el caso de que se estime la existencia de defectos que deben ser asumidos por mi mandante, se condene solidariamente, además de la condena que proceda contra quienes han sido demandados por la actora, a los demás intervinientes en la construcción cuya intervención provocada se ha acordado en autos".

10.-El procurador don Carlos Caireta Ruiz, comparece en nombre y representación de don Hugo en calidad de liquidador de la compañía ABAC, Societat Técnica i de Gestió, S.L., oponiéndose tanto al contenido íntegro de la demanda formulada por la actora como a la llamada a juicio de su mandante y para ello, se adhiere y hace suya todas las alegaciones efectuadas en el escrito de contestación a la demanda realizado por la defensa de los sres. Hugo Hortensia , como herederos del aparejador Sr. Fernando , y suplica al juzgado dicte sentencia "por la que se desestime la condición de llamado a juicio de mi mandante y en cualquier caso se absuelva al Sr. Hugo de todos los pedimentos de la demanda, con expresa condena a REALIA BUSINESS S.A. al pago de las costas judiciales causadas a esta parte".

11.-Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gerona, dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.ª Nuria Oriell Corominas en nombre y representación de MINUSVALIDS FISIC ASSOCIATS debo absolver y absuelvo a los codemandados D. Jose Daniel y D. Alexander así como D. Hugo , D.ª Hortensia y ABAC de la pretensión frente a ellos ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora respecto de estos codemandados absueltos.

Que igualmente debo absolver a CONSTRUCTORA SAN JOSÉ debiendo soportar la parte actora las costas causadas a su instancia.

Se condena a REALIA BUSINESS S.A. al pulido y abrillantado de las escaleras, mediante la solución constructiva señalada en el informe pericial del Sr. Epifanio y dado que la condena es de hacer no personalísimo en aras de garantizar la efectividad de la condena y en apoyo del art. 706 LEC se establece como plazo de reparación el de 2 meses y en el caso de que no se realicen las reparaciones en dicho plazo la parte actora podría optar entre encargar a un tercero las reparaciones o el resarcimiento de daños y perjuicios con un límite en todo caso de la cantidad de 4.101,80 euros.

Se condena a REALIA BUSINESS S.A., en su condición de promotor y sin perjuicio del derecho de repetición que pueda ejercer frente a CONSTRUCTORA SAN JOSÉ, a realizar las obras necesarias del pavimento siguiendo el modelo reparador debe ser el indicado por Don. Epifanio pero no sobre la totalidad del pavimento sino debiendo actuarse solo sobre las zonas efectivamente afectadas, y sólo al procederse al levantado de las zonas afectadas se comprobase que la necesidad de ir acometiendo reparaciones en otras zonas ello se podría efectuar, siempre con la limitación ya mencionada anteriormente de que dado que la petición de condena es de hacer no personalísimo en aras de garantizar la efectividad de la condena y en apoyo del art. 706 LEC se establece un plazo de reparación de 6 meses y en el caso de que no se realicen las reparaciones en dicho plazo la parte actora podría optar entre encargar a un tercero las reparaciones o el resarcimiento de daños y perjuicios limitado el coste a la cantidad de 51.912,29 euros.

Igualmente debo condenar y condeno a PROJECTS, INSTAL.LACIONS I CALDERERIA S.A. a efectuar las reparaciones de los defectos constructivos que se reflejan en el folio 986 de las actuaciones a excepción de las partidas 3 y 16. Dado que la condena es de hacer no personalísimo en aras de garantizar la efectividad de la condena y en apoyo del art. 706 LEC se establece como plazo de reparación el de 2 meses y en el caso de que no se realicen las reparaciones en dicho plazo la parte actora podría optar entre encargar a un tercero las reparaciones o el resarcimiento de daños y perjuicios con un límite en todo caso de la cantidad de 1.745 euros con más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

Respecto de las costas de estos dos últimos codemandados, y dada la estimación parcial cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y con fecha 29 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona se dictó Auto de Aclaración de la sentencia cuya parte dispositiva señala:

DISPONGO.- Que ha lugar a la aclaración solicitada, por lo que la sentencia de 19 de marzo de 2010 se aclara en el sentido de que los límites cuantitativos, con independencia de que el actor opte por el resarcimiento de daños y perjuicios o por el encargo a un tercero de la reparación in natura, debe verse incrementado por el IVA y actualizarse al momento efectivo de su aplicación.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora MIFAS (Minusválids Físics Associats) y por la demandada Projectes, Instal-lacions i Caldereria S.A. (PRICSA), la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Gerona, dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue:

FALLAMOS.- Que debemos estimar parcialmente los recursos de apelación formulados por MIFAS (MINUSVALIDS FÍSICS ASSOCIATS) y por PROJECTES, INSTAL-LACIONS I CALDERERIA (PRICSA) contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE GIRONA, en los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 928/2007, con fecha 19 de marzo de 2010.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido siguiente:

1º) Declarar que los defectos del pavimento del edificio propiedad de la demandante, salvo la planta cuarta, son constitutivos de ruina.

2º) Condenar a REALIA BUSINESS, S.A., CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A., Hugo , Hortensia , ABAC, Jose Daniel y Alexander a reparar a su instancia los defectos en el pavimento del edificio propiedad de la demandante, salvo los relativos al pulido y abrillantado del mismo y de la escalera, cuya reparación corresponde sólo a las dos primeras sociedades.

3º) Dicha reparación deberá ser integral de acuerdo con el dictamen de la perito Doña. Adolfina , que deberá ejecutarse en el plazo de seis meses.

4º) A indemnizar a la demandante los daños y perjuicios que se le ocasionen por el desalojo de la residencia, cuya valoración deberá determinarse en ejecución de sentencia previa aportación debidamente justificada de todos los documentos que acrediten los gastos realizados por dicho desalojo y deducción de aquellos costes por la no apertura de la residencia, sin perjuicio de la práctica de prueba pericial económica si fuera necesario a la vista de toda la documentación aportada.

5ª) Se condena a PRICSA a realizar las reparaciones eléctricas de acuerdo con lo establecido en la sentencia y con las precisiones establecidas en el fundamento jurídico séptimo de esta resolución y sin fijar límite alguno del coste de la ejecución para el caso de que no se realicen las reparaciones necesarias. Y se condena a REALIA BUSSINES S.A., a realizar tales reparaciones de forma solidaria con PRICSA.

6ª) Se imponen las costas de primera instancia a los demandados, salvo las relativas a PRICSA, que se conforma la sentencia en este extremo.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La procuradora doña Laura Pagés Aguadé en nombre y representación de Constructora San José S.A., la procuradora doña María Angeles Vila Reyner en nombre y representación de don Jose Daniel y don Alexander y la procuradora doña Mercé Canal Piferrer en nombre y representación de Realia Business S.A., presentaron solicitud de corrección o aclaración de sentencia que fue denegada mediante auto de fecha 5 de enero de 2011.

TERCERO.- 1.- Recurrida por las partes la sentencia de la Audiencia y remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante auto de fecha 14-2-2012 se declaró desierto, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, ante la Audiencia Provincial de Gerona, por la representación procesal de don Hugo y doña Hortensia . Y por auto de fecha 19 de junio de 2012 se acordó: admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación interpuesto por la representación procesal de Realia Business S.A.; admitir los motivos primero y segundo del recurso extraordinario por infracción procesal y el motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Constructora San José S.A. y admitir los motivos primero, segundo, tercero y cuarto del recurso extraordinario por infracción procesal y el motivo primero del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jose Daniel y don Alexander . En el mismo auto se inadmite el motivo tercero del recurso Extraordinario por infracción procesal y el motivo segundo del recurso de casación de los interpuestos por Constructora San José S.A., se inadmite el motivo quinto del recurso extraordinario por infracción procesal y el motivo segundo del recurso de casación de los interpuestos por don Jose Daniel y don Alexander y de conformidad con el art. 485 de la LEC se da término a las partes recurridas personadas para, si les conviene en derecho, formalicen oposición a los recursos admitidos en el plazo de veinte días.

Por CONSTRUCCIONES SAN JOSÉ S.A.se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal basado en:

1. Vulneración de los arts. 217 , 218 y 348 LEC al ignorar la sentencia las conclusiones del perito designado judicialmente sin ningún tipo de motivación ni argumentación lógica.

2. Vulneración por la sentencia del art. 219 LEC .

La misma parte en el recurso de casación planteó:

- Infracción de los arts. 1258 y 7 del C. Civil .

Por REALIA BUSINESS S.A.se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal fundado en:

1. Infracción del art. 24 de la Constitución , al declarar probado la sentencia que 'habiéndose declarado la necesidad de una reparación integral de todo el pavimento no puede más que aceptarse la necesidad de un desalojo de toda la residencia...', infringiendo los arts. 17.1 y 2 , y 348 de la LEC .

2. Infracción de los arts. 209.4 y 219. 2 º y 3º de la LEC , al relegar la sentencia en el apartado 4 del fallo, para ejecución de sentencia la indemnización por daños y perjuicios por el desalojo de la residencia.

3. Infracción del art. 218.1 LEC al posponerse en la sentencia la determinación de la indemnización de daños y perjuicios por el desalojo de la residencia, pese a que la demandante reclamó la condena al pago de una cantidad concreta en el suplico del escrito de demanda, con infracción del deber de congruencia.

Igualmente interpuso recurso de casación fundado en:

1. Aplicación errónea de los arts. 1591 , 1101 y 1106 del C. Civil , en cuanto la sentencia ordena la reparación íntegra del pavimento, concretamente la extracción del mismo y su sustitución en toda la residencia excepto en la cuarta planta, correspondiente a apartamentos privados, de acuerdo con la solución reparadora del dictamen de la perito de la actora, Doña. Adolfina , disponiendo por tanto la reparación de zonas de pavimento en que no han aparecido defectos, como medida 'ad cautelam' para evitar los efectos de la cosa juzgada.

2. Infracción de los arts. 1101 y 1106 del C. Civil en cuanto que la sentencia condena a satisfacer el importe de los gastos de desalojo de la residencia durante la ejecución de la reparación, ya que la sentencia está condenando a satisfacer unos daños y perjuicios que no se han producido y cuya producción es incierta, por tanto exceden igualmente el concepto de indemnidad contenido en dichos artículos con arreglo a la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado.

Por D. Jose Daniel y D. Alexander se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal basado en:

1. Vulneración de los arts. 24. 1 de la Constitución , 217.1 y 2 , y 348 de la LEC , al establecer que existió falta de previsión en el proyecto diseñado por los arquitectos superiores y considerarlos responsables de todos los vicios del pavimento, incurriendo con ello en valoración arbitraria de la prueba practicada.

2. Vulneración de los mismos preceptos del anterior motivo, al establecer la sentencia que existe la necesidad de reparar todo el pavimento y que es preciso el desalojo de toda la residencia.

3. Vulneración de los arts. 209.4 y 219, 2 º y 3º de la LEC al establecer que la indemnización por daños y perjuicios derivados del desalojo de la residencia deberá fijarse en ejecución de sentencia.

4. Vulneración del deber de congruencia de las sentencias regulado por el art. 218 LEC al no fijar la indemnización por daños y perjuicios derivados del desalojo de la residencia durante la ejecución de las obras de reparación, a pesar de la petición de MIFAS detallada en el suplico de la demanda.

Asimismo interpuso recurso de casación, del que solo se admitió un motivo, a trámite, a saber:

- Infracción del art. 1591 del C. Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, al considerar la sentencia recurrida que el vicio es generalizado y que obedece a un error de proyecto imputable a los arquitectos proyectistas y obligando a reparar íntegramente el pavimento, incluyendo las extensas zonas en las que nunca ha aparecido la patología alegada.

2.-Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña María del Carmen Azpeitia Bello en nombre y representación de MIFAS (Minusválidos Físicos Asociados) se opuso a todos los recursos admitidos en legal término.

3.-No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veintidós de mayo del 2013, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas,

Fundamentos

PRIMERO.- De lo actuado resulta incontrovertidamente que entre los años 2000 y 2002 MIFAS, Asociación de Minusválidos físicos compró a REALIA BUSINESS S.A., plazas de garaje y las plantas baja, entresuelo, primera a tercera de la Calle Empúries 31 de Gerona, para la instalación de una residencia de minusválidos, siendo precisa la adaptación del inmueble que REALIA encargó a CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A., al tiempo que el proyecto era encomendado directamente por MIFAS a los arquitectos D. Jose Daniel y D. Alexander . La obra relativa a instalación eléctrica fue encargada a PRICSA y el arquitecto técnico fue el Sr. Fernando , hoy fallecido y sucedido en el procedimiento por sus hijos.

Desde poco tiempo después de entregadas las obras se observó desprendimiento, rotura y ahuecamiento del terrazo situado especialmente en zonas de rodadura, excepto en la planta cuarta destinada a apartamentos privados.

En la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se entendió que los defectos de solería no eran constitutivos de vicios ruinógenos, que no estaban relacionados con el proyecto y que sí eran debidos a la construcción, pese a lo que no condenaba a la constructora, dado que solo se había ejercitado contra ella la acción relativa a la ruina funcional. Únicamente condena a REALIA y a PRICSA. La condena afectaba a la reparación de la instalación eléctrica y a la de las baldosas que se hubieren levantado o a la parte del pavimento que al ser levantado se comprobase que fuese necesario acometer su reparación, pero nunca sobre todo el pavimento.

La Sentencia de la Audiencia Provincial estima el recurso de MIFAS y el de PRICSA, declarando entre otros pronunciamientos que ahora nos afectan, que se condena a REALIA, CONSTRUCTORA SAN JOSE S.A., arquitectos y arquitecto técnico a reparar los defectos del pavimento. Dicha reparación será integral, en el plazo de seis meses. Se condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados del desalojo de la Residencia, que se consideren necesarios, gastos que se determinarían en ejecución de sentencia. La sentencia de segunda instancia declara la existencia de ruina funcional.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL INTERPUESTO POR D. Jose Daniel y D. Alexander .

SEGUNDO.- Motivo primero. Vulneración de los arts. 24.1 de la Constitución , 217.1 y 2 , y 348 de la LEC , al establecer que existió falta de previsión en el proyecto diseñado por los arquitectos superiores y considerarlos responsables de todos los vicios del pavimento, incurriendo con ello en valoración arbitraria de la prueba practicada.

Se estima el motivo.

Alegan los recurrentes que se incurre en error notorio en la valoración de la prueba, que no hubo error de proyecto sino defecto en la ejecución, que concurre una falta de adherencia por problemas en el secado del mortero y por la irregularidad de la instalación del pavimento.

En la sentencia de la Audiencia se valoran los informes periciales aportados por las partes, optando por el de la Sra. Adolfina que se acompañaba con la demanda y que imputaba un error al proyecto al prever éste una resistencia del mortero de M-40, cuando debió ser de M-100, dado que el inmueble se dedicaba a un uso hospitalario. Por otro lado el perito judicial Don. Epifanio entendía que con un índice de resistencia de M-40, previsto en el proyecto, era más que suficiente en lo que coincidieron el resto de los peritos. La Sra. Adolfina se basaba en su informe en un Manual de instrucciones del fabricante.

En cuanto a la valoración de la prueba,la jurisprudencia de esta Sala ha sido muy reiterada, en sentencias de 4 de febrero de 2011 , 9 de mayo de 2011 , 2 de junio de 2011 , 1 de julio de 2011 en este sentido:

'Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2.º LEC . Este motivo de infracción procesal está reservado al examen del cumplimiento de «las normas procesales reguladoras de la sentencia». Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no con carácter general las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, las cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado. La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal por la existencia de un error patente o arbitrariedad o por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada, al amparo del artículo 469. 1. 4.º LEC en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica, no supera conforme a la doctrina constitucional el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( SSTS 28 de noviembre de 2008 ; 30 de junio y 6 de noviembre de 2009 ; 26 de febrero 2011 , entre otras).'

En base a ello debemos declarar que en la sentencia recurrida se incurre en un error notorio en la valoración de la prueba al asumir que el índice de resistencia del mortero que se recogía en el proyecto de contrato era insuficiente pues para ello se sustenta en el informe pericial de la actora que a su vez encuentra apoyo en un manual de instrucciones de los fabricantes de terrazo, que puede ser aconsejable pero no preceptivo y de dicho manual la perito se acoge al índice de actividades hospitalarias, cuando el uso del inmueble es residencial, lo que conlleva que un error evidente del informe pericial acarree el yerro de la valoración probatoria de la sentencia de segunda instancia, que lo asume.

En conclusión, puede considerarse probado que el índice de resistencia del mortero era suficiente con 40 kg/centímetro cuadrado, tal y como dictaminó el perito judicial y el resto de los técnicos intervinientes, excepto la Sra. Adolfina .

De este aserto se evidencia que los arquitectos no incurrieron en error de proyecto, por lo que se hace innecesario el análisis de los demás motivos argüidos por ellos en su recurso extraordinario por infracción procesal.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL INTERPUESTO POR CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A..

TERCERO.- Motivo primero. Vulneración de los arts. 217 , 218 y 348 LEC al ignorar la sentencia las conclusiones del perito designado judicialmente sin ningún tipo de motivación ni argumentación lógica.

Se estima parcialmente el motivo.

Alega el recurrente que se razona sin motivación al acordar el levantamiento de todo el pavimento y que era necesario el desalojo durante las obras, lo que contradice la necesidad de demostrar los daños y no basarse en meros futuribles. Que se altera la carga de la prueba al no acreditarse que fuese imposible ejecutar las obras por fases. Que no se aportaron informes médicos que acreditaran, por la actora, la necesidad del desalojo por razones de salud. Que la sentencia es incongruente al basarse en una ocasión en el perito judicial y en otra no.

Pese a la acumulación de preceptos infringidos todos confluyen en una misma cuestión, cual es la necesidad o no de desalojar el inmueble para efectuar las reparaciones y si era preciso el levantamiento de la totalidad del pavimento.

Iniciando por la cuestión del pavimento, la sentencia no desoye el informe del perito judicial, en cuanto considera preciso el levantamiento de la totalidad del mismo, por lo que en este aspecto se debe desestimar el motivo.

En lo que se refiere al desalojo del inmueble durante la realización de las obras, concurren dos posturas, a saber, la perito de la actora que considera necesario el desalojo durante las obras de sustitución del pavimento, y otra la del resto de los peritos, incluido el perito judicial que consideran que puede hacerse por fases, dado que existen varias plantas, que permitirían el realojo interno de los residentes, en plantas distintas de aquellas en que se estuviese efectuando la injerencia en el pavimento.

En la sentencia recurrida no se razona debidamente sobre la posibilidad o no de efectuar las obras sin desalojar, no analiza los informes periciales en este aspecto, no concreta la razón de su descarte e introduce el factor de la salud de los internados, que no ha sido objeto de prueba, con lo que altera la carga de la prueba, violando el art. 217 LEC .

En conclusión, en la sentencia se da por probado cuestiones que no han sido objeto de contradicción, como es el de la afectación de la salud e incurre en perjuicio de los demandados en falta de motivación de los informes periciales en orden al desalojo del inmueble, por lo que se ha de estimar este motivo, entendiendo esta Sala como solución menos drástica la de efectuar la reparación por fases, sin necesidad de desalojo de los internos a otro inmueble.

CUARTO. Motivo segundo. Vulneración por la sentencia del art. 219 LEC .

Se desestima el motivo.

Alega el recurrente que en la sentencia recurrida se deja para la ejecución de sentencia la fijación de la indemnización, infringiendo el art. 219 LEC .

Esta Sala debe valorar que en la demanda se solicitó la condena solidaria de los demandados por los gastos de desalojo, mientras se efectuasen las obras, que habría de determinar un perito judicial.

En fase de prueba se designó un perito economista que emitió informe y pese a ello la sentencia lo deja para ejecución de sentencia, dada la cantidad de variables concurrentes, que no pueden preverse 'a priori', y en este sentido y en clave de tutela judicial efectiva se ha pronunciado esta Sala en SSTS 16-1-2012, REC 460 DE 2008 y 6-11-2012, REC 999 DE 2010 , por lo que procede desestimar el motivo.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL INTERPUESTO POR REALIA BUSINESS S.A..

QUINTO.- Motivo primero. Infracción del art. 24 de la Constitución , al declarar probado la sentencia que 'habiéndose declarado la necesidad de una reparación integral de todo el pavimento no puede más que aceptarse la necesidad de un desalojo de toda la residencia...', infringiendo los arts. 17.1 y 2 , y 348 de la LEC .

Se estima el motivo.

Alega la recurrente que se incurre en error notorio en la valoración de la prueba y en defecto en la carga de la prueba, al entender la sentencia que para la reparación de la totalidad del pavimento es necesario el desalojo de la Residencia. Se funda en la pericial judicial y en la declaración de la anterior directora de la Residencia que considera factible una reparación por fases, siempre que se evitara la entrada de polvo.

Este tema ya se ha resuelto en el fundamento de derecho tercero e igualmente debe estimarse el motivo.

SEXTO. Motivo segundo. Infracción de los arts. 209.4 y 219.2 º y 3º de la LEC , al relegar la sentencia en el apartado 4 del fallo, para ejecución de sentencia la indemnización por daños y perjuicios por el desalojo de la residencia.

Se desestima el motivo.

Alega la recurrente que no puede dejarse para ejecución de sentencia la fijación de la indemnización de daños y perjuicios.

Consta que al concluir el juicio y en el recurso de apelación, la actora dado el resultado de la pericial judicial del economista, concretó su petición indemnizatoria en 9.111,38 euros/día con un máximo de 180 días, dado que la perito de la actora había fijado en seis meses la duración de las obras.

Pese a ello y como ya dijimos en el FDD Cuarto, no concurre violación de los preceptos invocados, pues la parte actora fue la primera que en su demanda se vio imposibilitada de fijar una concreta indemnización, y dado que el perito judicial sí la fijó, adaptó su pretensión a la prueba, que la sentencia recurrida lejos de rechazarla, la consideró inaplicable por la concurrencia parcial de variables que no se podían conocer con exactitud previamente.

SÉPTIMO.- Motivo tercero. Infracción del art. 218.1 LEC al posponerse en la sentencia la determinación de la indemnización de daños y perjuicios por el desalojo de la residencia, pese a que la demandante reclamó la condena al pago de una cantidad concreta en el suplico del escrito de demanda, con infracción del deber de congruencia.

Se desestima el motivo.

Entiende la recurrente que en la sentencia recurrida se incurre en incongruencia al derivar a ejecución de sentencia la fijación de la indemnización, cuando se había pedido una cantidad concreta.

Como hemos razonado no se fijó en la demanda una cantidad concreta, y solo tras la pericial judicial se atrevió la actora a pedir una suma determinada, que no fue concedida ni rechazada dada la existencia de variables que solo podrían conocerse durante las reparaciones, actuando con congruencia la sentencia, ajustándose al art. 219 LEC , al art. 218 LEC y art. 712 LEC , sin perjuicio de que como hemos declarado los gastos por desalojo no son asumibles en la forma declarada en la sentencia recurrida.

RECURSO DE CASACIÓN DE D. Jose Daniel y D. Alexander .

OCTAVO.- Motivo único. Infracción del art. 1591 del C. Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla, al considerar la sentencia recurrida que el vicio es generalizado y que obedece a un error de proyecto imputable a los arquitectos proyectistas y obligando a reparar íntegramente el pavimento, incluyendo las extensas zonas en las que nunca ha aparecido la patología alegada.

Se estima el motivo.

Como se dijo en el FDD segundo de esta sentencia no concurre error en el proyecto de los arquitectos en cuanto a la resistencia calculada para el mortero, por lo que ninguna responsabilidad procede imputar a los arquitectos, en cuanto en el proyecto no se advierte vicio alguno que se le pueda reprochar, y en este sentido cabe estimar el recurso de casación de los arquitectos, desestimando la demanda contra ellos, al no constar infringida norma técnica alguna en el proyecto ( art. 10 de la Ley de Ordenación de la Edificación ).

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR REALIA BUSINESS S.A..

NOVENO.- Motivo primero. Aplicación errónea de los arts. 1591 , 1101 y 1106 del C. Civil , en cuanto la sentencia ordena la reparación íntegra del pavimento, concretamente la extracción del mismo y su sustitución en toda la residencia excepto en la cuarta planta, correspondiente a apartamentos privados, de acuerdo con la solución reparadora del dictamen de la perito de la actora, Doña. Adolfina , disponiendo por tanto la reparación de zonas de pavimento en que no han aparecido defectos, como medida 'ad cautelam' para evitar los efectos de la cosa juzgada .

Se desestima el motivo.

Plantea la recurrente que se acordó en la sentencia recurrida la sustitución de todo el pavimento, pese a que el deterioro era especialmente en la zona de paso y rodadura de las sillas de inválidos, con lo que se estaría condenando a una costosa reparación únicamente 'ad cautelam'.

Este planteamiento debe rechazarse en cuanto no se viola ninguno de los preceptos mencionados, pues los daños que dan lugar a la indemnización se han evidenciado no solo por la perito de la actora sino también por el perito judicial Don. Epifanio .

Es Don. Epifanio el que opta por la sustitución de todo el pavimento, salvando las losas que se pudieran extraer sin deterioro y la causa no está en una solución cautelar sino que se ha acreditado que el índice de adherencia es de 0,39 kg/cm2 es inferior al técnicamente adecuado de 1 kg/cm2 (hecho aceptado) bien por defecto de colocación o por secado del mortero y como se declara en el FDD quinto de la sentencia recurrida se utilizó el mismo sistema de agarre en todo el pavimento con el mismo tipo de mortero, por lo que, a criterio de esta Sala, no es aventurado concluir, con el perito judicial, que la totalidad del pavimento está viciado en su forma de instalación, si bien en zona de paso el deterioro se ha patentizado con más rapidez. Añade la sentencia recurrida que 'sin que se la pueda obligar a quedarse con un pavimento que está mal ejecutado, por mucho que existan zonas en las que no haya aflorado el defecto constructivo'.

Como alega la recurrida, la promotora confunde el defecto con la manifestación externa del mismo.

DÉCIMO. Motivo segundo. Infracción de los arts. 1101 y 1106 del C. Civil en cuanto que la sentencia condena a satisfacer el importe de los gastos de desalojo de la residencia durante la ejecución de la reparación, ya que la sentencia está condenando a satisfacer unos daños y perjuicios que no se han producido y cuya producción es incierta, por tanto exceden igualmente el concepto de indemnidad contenido en dichos artículos con arreglo a la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado.

Se estima el motivo.

Opone la recurrente que el perito judicial Don. Epifanio y la exdirectora de la Residencia Sra. Leonor reconocieron la innecesariedad del desalojo para afrontar la reparación, pues se podría hacer por fases.

Esta Sala ya se pronunció en el FDD tercero de esta sentencia que apostaba como solución menos drástica por la de efectuar la reparación por fases, sin necesidad de desalojo de los internos a otro inmueble, con lo que la sentencia de la Audiencia habría infringido los arts. 1101 y 1106 del C. Civil , al conceder reparación por perjuicios inexistentes pues no cabe indemnizar por un desalojo innecesario, que provocaría una situación de traslado provisional a los internos a un establecimiento inconcreto cuando no se ha probado que se perjudique su salud con un sistema de sustitución del pavimento por fases y plantas.

RECURSO DE CASACIÓN DE CONSTRUCTORA SAN JOSÉ S.A..

UNDÉCIMO.- Motivo único. Infracción de los arts. 1258 y 7 del C. Civil .

Se estima el motivo.

Pretende el recurrente que la actora incurre en mala fe y abuso de derecho al pedir el desalojo de la residencia durante la reparación del pavimento.

Esta cuestión ya ha sido debatida y se ha denegado el desalojo, por innecesario.

DUODÉCIMO.- Por tanto, procede mantener la condena al pago de los daños y perjuicios que se causen a la actora MIFAS por el traslado interplantas de internos y material, durante la reparación por fases, cuyo plazo no deberá ser superior a seis meses y cuyo importe se determinará en ejecución se sentencia ( art. 219 LEC ), dado que no puede efectuarse una anticipación cierta de su importe, todo ello asumiendo la instancia en virtud de la estimación de los recursos. La concreción indemnizatoria se efectuará previa aportación debidamente justificada de todos los documentos que acrediten los gastos realizados por dicho desalojo, sin perjuicio de la práctica de prueba pericial económica si fuera necesario a la vista de la documentación aportada.

DECIMOTERCERO.- La sustitución de la condena a la reparación, que ahora será por fases, y antes era con desalojo del edificio, también beneficiará a los herederos del Sr. Fernando y a ABAC.

Esta Sala tiene declarado que los codemandados condenados que se hallan en la misma posición que los recurrentes, se benefician de la actividad procesal de estos cuando existe una comunidad de actuación y se hallan en idéntica situación sustantiva y procesal, al entrar en juego la doctrina de la extensión de los efectos de la sentencia a las partes ligadas por los vínculos de solidaridad, al así exigirlo las más elementales reglas de la lógica. En este sentido se han pronunciado, entre otras muchas, las sentencias 21/2005, de 28 enero , 200/2010, de 30 marzo , y 448/2010, de 6 de julio . STS, Civil sección 1 del 18 de Junio del 2012. Recurso: 1852/2009 .

DECIMOCUARTO.- Estimados en todo o en parte los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, no procede imposición en las costas derivadas de ellos ( art. 398 LEC ).

No procede expresa imposición en las costas de la primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda ( art. 394 LEC ). Tampoco procede expresa imposición en las costas de primera instancia, con respecto a los Sres. Jose Daniel y Alexander , pese a la desestimación de la demanda interpuesta contra ellos, dadas las dudas fácticas y complejidad probatoria derivada de su intervención.

No procede expresa imposición en las costas de la segunda instancia, dado que en dicha fase procesal, se estimaron parte de los pedimentos de la recurrente-actora.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1. ESTIMAR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Jose Daniel y D. Alexander representados por la Procuradora D.ª María José Rodríguez Teijeiro.

2. ESTIMAR PARCIALMENTE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS POR INFRACCIÓN PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN, interpuestos por REALIA BUSINESS S.A., y CONSTRUCCIONES SAN JOSÉ S.A.,respectivamente representados por los Procuradores D. Florencio Araez Martínez y D. Jorge Laguna Alonso.

3. En su virtud debemos ANULAR Y CASAMOS, PARCIALMENTE, la sentencia de 2 de diciembre de 2010 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gerona , en el sentido de:

a) Se mantiene la declaración de que los defectos de pavimento del edificio propiedad de la demandante, salvo la planta cuarta, son constitutivos de ruina.

b) Se mantiene la condena a REALIA BUSINESS S.A., CONSTRUCCIONES SAN JOSÉ S.A., D. Hugo , Dª Hortensia y ABAC a reparar a su instancia los defectos en el pavimento del edificio propiedad de la demandante, salvo los relativos al pulido y abrillantado del mismo y de la escalera, cuya reparación corresponde solo a la dos primeras.

c) Dicha reparación habrá de ser integral de acuerdo con el dictamen del perito Don. Epifanio , y deberá ejecutarse en el plazo máximo de seis meses.

d) Los mismos deberán indemnizar a la demandante los daños y perjuicios que se causen a la actora MIFAS por el traslado interplantas de internos y material, durante la reparación por fases, y cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia.

e) La sustitución de la condena a la reparación, que ahora será por fases, y antes era con desalojo del edificio, también beneficiará a D. Hugo y Dª Hortensia y a ABAC.

f) Se desestima la demanda contra D. Jose Daniel y D. Alexander .

g) Se mantiene la sentencia recurrida en lo relativo a PRICSA. Y se mantiene la condena a REALIA BUSSINES S.A.a realizar tales reparaciones de forma solidaria con PRICSA.

4. Estimados en todo o en parte los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, no procede imposición en las costas derivadas de ellos.

5. No procede expresa imposición en las costas de la primera instancia.

6. No procede expresa imposición en las costas de la segunda instancia.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan, Jose Antonio Seijas Quintana, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Francisco Javier Orduña Moreno. Firmado y rubricado.PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.