Sentencia CIVIL Nº 387/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1028/2015 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20110012381

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1028/2015

Asunto: 101130/2015

Autos de: Procedimiento Ordinario 1469/2011

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº2)

Negociado: C8

Apelante: PUEBLO DE PERIANA SL

Procurador: MARIA DOLORES PEREZ MUROS

Abogado:

Apelado: JARQUIL ANDALUCIA SA

Procurador: ROSA MARIA PINTOS MUÑOZ

Abogado: CARLOS JOVER CASAS

SENTENCIA nº 387/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

DÑA. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ

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En la Ciudad de Almería a 18 de octubre de 2016.

LaSección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación,rollo número 1028 /15, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Almería seguidos con el número 1469/2011, entre partes, de una como demandante - apelada, JARQUIL ANDALUCÍA S.A representada por la Procuradora Dña. Rosa Mª Pintos Muñoz y dirigida por el Letrado D. Asier de Linaza Prado, y de otra como demandada-apelante PUEBLO DE PERIANA S.L, representada por la Procuradora Dña. Mª Dolores Pérez Muros y dirigidas por el Letrado D. Antonio Cortés Moreno.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Ilma. Magistrada - Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 17 de septiembre de 2014 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo ESTIMAR y ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR JARQUIL ANDALUCÍA S.A representado por el procurador de los Tribunales Dª ROSA MARÍA PINTOS MUÑOZ y CONDENAR A PUEBLO DE PERIANA S.L, representada por el procurador Dª MARÍA DOLORES PÉREZ MUROS, a la devolución a JARQUIL del importe de la suma de 61.605, 81 € más la cantidad de 10.023,91€, así como a la revisión de precios de las partidas del capítulo CO5 que restan por ejecutar de la obra, de conformidad con lo dispuesto en la Cláusula Novena del contrato suscrito entre ambas partes

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por PUEBLO DE PERIANA S.L, representada por el procurador Dª MARÍA DOLORES PÉREZ MUROS, frente a JARQUIL ANDALUCÍA S.A representado por el procurador de los Tribunales, Dª ROSA MARÍA PINTOS MUÑOZ CONDENANDO A JARQUIL a finalizar las partidas de los trabajos de cableado, conexiones y cuadro electrónico, del capítulo CO5 del proyecto con la entrega de los boletines pertinentes certificados y garantías de instalaciones necesarias en los términos estipulados en su día, y todo ello en el plazo de seis meses a contar desde la firmeza de la presente resolución, procediendo a notificar dicha finalización a la dirección facultativa para elaborar el acta de recepción provisional una vez dado el visto bueno de esta y por ende que comience el plazo de garantía anual estipulado en la cláusula 11,8 del contrato hasta ser devuelta en su momento por la actora una vez recepcionada de manera definitiva en los términos pactados. '

TERCERO.-Notificada la referida Sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada- actora reconvencional se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación admitido en ambos efectos, respecto a la Sentencia dictada, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, interesando en el recurso deducido por medio de Otro sí, la práctica de prueba documental, lo que fue denegado en virtud de Auto de fecha 12 de enero de 2016, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el día 18 de octubre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª ESTHER MARRUECOS RUMÍ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada, se interpone en primer lugar, por la representación de la parte demandada- actora reconvencional recurso de apelación, interesando se tuviera el mismo por interpuesto y se acordara la revocación de la Sentencia apelada y en su lugar se procediera al dictado de otra por la que se desestimaran la peticiones deducidas por la actora- demandada reconvencional y se estimara la demanda reconvencional por el mismo deducida, declarando la resolución del contrato de obra suscrito entre ambas partes de fecha 26 de febrero de 2007 por incumplimiento de la contratista JARQUIL ANDALUCÍA S.L, en los términos reseñados en su escrito de contestación, y en consecuencia derivado de dicha resolución quedaren en poder de la entidad Pueblo de Periana S.L, todas las cantidades retenidas en su momento de cada una de las certificaciones y reclamadas por el actor, a fin de poder hacer frente a los costes de subsanación de las partidas de pavimentación de acerado y viales de la urbanización no subsanadas por la contratista, la finalización de los capítulos de cableado y cuadro electrónico del capítulo CO5 no ejecutados por la contratista y los perjuicios derivados de la falta de entrega y recepción de las obras objeto del contrato. De manera subsidiaria interesaba la condena de la demandante reconvenida Jarquil Andalucía S.A, a finalizar las partidas de pavimentación de acerado y viales contratadas en su día y objeto de informe INCITEL S.L, hasta que por la propia dirección facultativa se proceda a dar el visto bueno a las mismas tal y como se establece en la estipulación 11.5 del contrato de obras suscrito entre las partes. Se condene igualmente a finalizar los trabajos de cableados, conexiones y cuadro electrónico del capítulo CO5 del proyecto con la entrega de los boletines pertinentes, certificados y garantías de instalaciones necesaria en los términos y precios estipulado en su día, sin revisión alguna, y todo ello en el plazo que el juzgador entienda suficiente para tal fin, con la finalidad de finalizar todos los capítulos contratados en su día, procediendo a notificar dicha finalización a la dirección facultativa para elaborar el correspondiente acta de recepción provisional una vez dado el visto bueno de esta, y por ende comienza el plazo de garantía anual estipulado en la cláusula 11.8 del contrato suscrito en su día hasta ser devuelta en su momento por el recurrente una vez recepcionada de manera definitiva en los términos contractualmente pactados.

A los anteriores efectos alegó los motivos que estimó pertinentes y que en síntesis se concretan en que entiende la parte apelante, en primer término que debería estimarse la existencia de litisconsorcio pasivo necesario incluso de oficio, a pesar de que ya se alegó por la misma. Y ello, dado que la propia actora es quien considera responsables de las anomalías en la obra desde su inicio, en el aspecto de pavimentado y acerado por ausencia de estudio geotécnico, a la mercantil Arteisur Arquitecturas S.L, por lo que estima que debió haberla demandado a efectos de que pudiera defenderse de las imputaciones y, así en caso de prosperar la acción de la actora, poderse individualizar las responsabilidades cometidas por dicha entidad o en su caso todo lo contrario, máxime cuando la principal excusa alegada por la actora para no realizar las obras de reparación, es la alusión a los defectos existentes previamente en la dirección del proyecto. En base a lo cual considera que debió haberse admitido tal excepción.

En segundo lugar, refiere que el contrato en el que se basa la demanda de la actora, de ejecución de obra, en el que se determinan las relaciones que rigen y han regido las relaciones contractuales de las partes, se encuentra resuelto desde abril de 2011 por incumplimiento, pese a que para la actora continúa vigente, si bien desde su paralización ha derivado en la obligación de entregar retenciones, peticiones que considera la recurrente que se encuentran reguladas de forma precisa en el clausulado del contrato.

Añade que la actora - demandada reconvenida, en el suplico de su demanda interesaba, tanto la condena del recurrente de abonar las cantidades de 61.605,81 €, en concepto de retenciones del 5% practicadas durante la obra, así como la de 39.635,68€ en concepto de retención practicada en la certificación nº 10 y a la revisión de los precios de las partidas de cableado, alumbrado y conexión a farolas pendiente de ejecutar por no serle imputable a la misma, mientras por la recurrente no solo se oponía a tales pretensiones, sino que por vía reconvencional interesaba la resolución del contrato de 26 de febrero de 2007, sobre la base del incumplimiento de la actora- demandada reconvenida, consecuentemente que debía quedar en poder de la recurrente las cantidades retenidas a efectos de poder hacer frente a los costes derivados del incumplimiento de la actora y de forma subsidiaria, que se condenara a la misma a finalizar las partidas de pavimentación, acerado y viales contratados en su día, así como a finalizar los trabajos de cableado, conexiones y cuadro electrónico del capítulo CO5 del proyecto, con entrega de boletines, certificados y garantías de instalaciones necesarias en los términos estipulados, en los plazos que el juzgado estimara necesario y sin revisión de precio alguno, al tratarse de partidas no ejecutadas por voluntad del contratista.

Afirma que en la Sentencia, no se hace pronunciamiento sobre la admisión o no de la solicitud de resolución, a pesar de considerar la parte acreditada documentalmente la misma. No obstante, estima que parece deducirse de la resolución la vigencia del contrato, en cuanto que obliga a las partes a una ejecución de partidas pendientes sin ejecutar y a una revisión de precios, conforme a las normas establecidas en el contrato, por lo que supone la vigencia del mismo para la juzgadora de instancia.

En base a ello, sostiene la parte que, en la resolución e interpretación de un contrato de ejecución de obras escrito y donde se recoge el contenido de las obligaciones de cada parte, es preciso no olvidar las específicas cláusulas donde las partes asumieron sus principales obligaciones respecto de las obras de ejecución y, los pactos recogidos para supuestos de incumplimiento, remitiéndose de forma expresa a las cláusulas 11.8 y 11.5 del contrato, así como a la estipulación novena, que permite la revisión de precios cuando existieran partidas nuevas fuera de presupuesto, considerando a tales efectos que han de tenerse en cuenta los emails y burofax mantenidos entre las partes respecto a la relación contractual.

Manifiesta que la juzgadora, en relación con la devolución de 61.605,81€, afirma en la sentencia que, si se atiende al tenor literal del contrato, la primera de las pretensiones de la parte actora, esto es, la devolución de la citada cifra, sería inviable, dado que efectivamente no se ha llevado a cabo una recepción de las obras ya ejecutadas y pactadas en el contrato.

Considera la parte que, se aplica precisamente lo pactado en el contrato entre las partes para cuando se diera el supuesto de divergencias en la forma y tiempo de devolver la retención, por lo que al no haberse producido evidentemente la recepción, no ha nacido la obligación de devolución y solo cabe analizar si ha existido causa alguna para no recepcionar. No obstante ello, continúa en el sentido de que la juzgadora manifiesta que la causa de oposición alegada por la hoy recurrente no puede prosperar, habida cuenta de las pruebas practicadas en el procedimiento y la no imputación de los daños existentes en los viales, por no ser los mismos imputables a la constructora, cuando en la cláusula 11.5 del contrato, se exige al contratista en caso de que hubiese una parte de la obra mal ejecutada, la obligación de demolerla y volverla a ejecutar, cuantas veces sea necesaria hasta que quede a satisfacción de la dirección facultativa y, en el plazo que éste fije, no dándose en estos casos aumento de trabajo, ni derecho a pedir cantidad alguna o a compensar o justificar retrasos.

Estima que todo el contenido de la sentencia se basa, en la inexistencia de la obligación del actor de cumplir su obligación de subsanar, como consecuencia de la existencia de un defecto inicial de proyecto que eliminaba dicha obligación en la forma estipulada, haciendo una consideración acerca de las periciales existentes en la litis para justificar el fallo.

Considera la existencia de un error de interpretación en la sentencia, tanto sobre los defectos constructivos en determinadas partidas o fases de la obra que constan en el libro de órdenes, que todas las aceras fueron ejecutadas por la actora con una técnica constructiva atípica, contraria a lo establecido en el proyecto de urbanización, a las órdenes de la dirección facultativa y a la lex artis, además de que las obras de reparación de los viales nº 6 y nº 4, no fueron realizadas por la actora, sino por una empresa subcontratada por ella, en contra de lo pactado y limitadas a dos tramos de calzada de los viales afectados por grietas y al pegado de losetas, sin demoler las aceras para su ejecución con arreglo al proyecto y a las indicaciones de la dirección de la obra. Así como, que a pesar de que los informes periciales, tanto el presentado por la actora, como el judicial, coinciden básicamente en su diagnóstico de las patologías observadas en la urbanización, atribuyendo sus causas a las características inestables del terreno, ausencia de estudio geotécnico e inexistencia de medidas correctoras de las posibles causas generadoras de dicha estabilidad.

Manifiesta que, ambos informes periciales en los que se basa la sentencia, resultan insuficientes para atribuir la responsabilidad exclusiva de los defectos al técnico proyectista y a la dirección facultativa, exonerando al contratista, tanto por la deficiente metodología utilizada por los peritos, pues sus conclusiones constituyen meras hipótesis, sin valor demostrativo, como porque los datos utilizados sobre características del suelo, son genéricos, estima que no existe prueba directa, objetiva y determinante de la causa última de las patologías observadas, que no se ha probado la hipótesis principal acerca de la causa última productora de todas ellas, deslizamiento de la base del terreno donde se asientan los terraplenes en sentido de la pendiente, que ninguna evaluación, ni estudio han realizado los peritos, respecto de las posibilidades de mala ejecución, que ambos han basado sus conclusiones en presunciones basadas en informaciones de carácter genérico, olvidando además como puso de manifiesto en su informe técnico el Sr. Valares, así como su hermano, que no existe norma alguna que exija en las obras de urbanización privadas, informes o estudios geológicos o geotécnicos, quedando los mismos a criterio discrecional, además de no haberse estimado necesarios, haberse realizado catas al inicio de las obras, ausencia de precedentes de deslizamientos en el núcleo de Periana, estimarse la pendiente como moderada, considerar la escasa cantidad de los rellenos respecto al firme sobre el que se asentaban y siendo considerado el suelo como tolerable.

Estima que ha existido pues, una errónea valoración de la prueba pericial en conjunto por la juzgadora, al evidenciarse según el recurrente, que las apariciones de fisuras y deterioros de acera y pavimentado, motivo por el cual no se recepciona, ni se devuelven las retenciones, no son achacables a una ausencia de estudio geológico, ni a un problema de suelo, sino de mala y defectuosa ejecución realizada sin contar con la aprobación de la dirección facultativa, tal y como exigía el contrato suscrito. Continúa en el sentido de que si bien, la actora subcontrató con un tercero las reparaciones de deficiencias de acerado, la obligación de subsanar le correspondía a ella, no a terceras personas, por lo que si el tercero ejecuta mal las partidas no existe obligación del promotor de aceptar una defectuosa reparación en base a la cláusula 11.5, habiendo eludido la actora la responsabilidad asumida de reparar las veces que sea necesario las anomalías que surgieran, eludiendo igualmente requerir a su subcontrata para que las vuelva a realizar.

Añade que desde 2008, la entidad actora se desentiende de su obligación de subsanar y de ejecutar lo pendiente, que se apercibe al contratista de resolución contractual y ante la negativa de éstos a subsanar, habiendo transcurrido con creces el plazo del requerimiento sin subsanación alguna, ello da lugar a la resolución contractual en abril de 2011, por lo que no se comparte con la recurrente el criterio de la juzgadora de procedencia de devolución de las retenciones.

En cuanto a la reclamación de la actora de devolución de las sumas correspondientes a la certificación nº 10, se reitera en su exposición en relación con la subsanación de defectos, afirmando que no ha existido nunca suspensión imputable a la recurrente, que la misma lleva insistiendo desde marzo de 2009 en la necesidad de que la actora subsane las partidas de viales y acerados mal hechos, así como que finalice los capítulos de media tensión. Entiende que no se puede justificar el abono de la cuantía a la actora por haberlo abonado la misma a una tercera entidad, tanto por estimar no ser el trámite oportuno, como por no cumplirse lo pactado en el contrato, ni haberse recepcionado como buena la reparación. Que la aceptación en la sentencia del punto tercero reclamado por la actora en cuanto a la revisión de los precios de las partidas pendientes de ejecutar al haber una suspensión de las obras imputables a la demandada, constituye según la recurrente una errónea interpretación del contrato, en cuanto que la actora se ha negado a ejecutar partida alguna y sin que jamás haya admitido que la partida de cableado se encontraba sin ejecutar. Además de que en el contrato se exigía, para que se diera posibilidad de revisión que existieran partidas nuevas fuera del presupuesto, extremo éste que no se da pues el cableado y el cuadro electrónico se encontraban contratados e igualmente conforme a la estipulación novena E, debió haberse acreditado que eran imputables a la recurrente, sin que la actora haya puesto jamás en marcha tales extremos, además de que el último requerimiento efectuado en abril de 2011, donde se insistía al actor en la ejecución de dichas partidas de cableado aún ya con los permisos y legalizaciones de proyectos, sin que haya existido nunca una suspensión imputable a la recurrente, por lo que entiende que siendo el retraso exclusivamente causado por la inactividad del actor, no procede revisión alguna, sin que quepa justificación del incumplimiento, en base a la ausencia de legalización de proyectos que para nada inciden en la finalización de los trabajos.

También muestra su disconformidad con la sentencia, insistiendo en el extremo relativo a la no estimación de la pretensión principal de la reconvención, en cuanto a la existencia de incumplimiento absoluto de lo contratado, así como de la petición subsidiaria de finalización de partidas de pavimentación, acerado y viales contratadas y objeto de informe INCITEL, hasta que por la propia dirección facultativa se procediera a dar el Visto Bueno a las mismas conforme a la cláusula 11.5 del contrato, considerando que debe quedar en poder de la recurrente todas las cantidades retenidas en su momento en relación con cada una de las certificaciones reclamadas por el actor, a efectos de hacer frente a los costes de subsanación de las partidas de pavimentación de acerado y viales de la urbanización no subsanadas por la contratista, finalización de los capítulos de cableado y cuadro electrónico del capítulo C05 no ejecutados por la contratista y perjuicios derivados de la falta de entrega y recepción de las obras objeto de contrato. No obstante lo anterior añade, que en el supuesto de entenderse que las retenciones debieran ser entregadas al actor, sería lógico que las reparaciones efectuadas sin sujección alguna al contrato, manteniendo la vigencia del mismo, se obligara a la actora a finalizar los trabajos en el plazo que el juzgador entendiera suficiente a tal fin, procediendo a notificar dicha finalización a la dirección facultativa para elaborar la correspondiente acta de recepción provisional, una vez dado el visto bueno por la misma, y comenzando el plazo de garantía anual estipulado en la cláusula 11.8 del contrato, sin revisión de precio alguno, al no tratarse de nuevas partidas no presupuestadas, en los términos establecidos en el contrato, debiéndose realizar pronunciamiento sobre la resolución o no del contrato suscrito entre las partes.

SEGUNDO.-Por la parte demandada PUEBLO DE PERIANA S.L, en trámite de oposición al recurso, interesó se tuviera por formulada la misma en relación con el recurso deducido por la apelante, solicitando la desestimación del mismo, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.-Entrando a conocer del recurso deducido se ha de poner de manifiesto en primer término y en cuanto al motivo de que entiende que debería estimarse la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, incluso de oficio, lo que fue denegado en la instancia, que dicho motivo se encuentra abocado al fracaso, dado que, por la actora - demandada reconvenida, hoy apelada, lo que se ejercitó fue acción de reclamación de cantidad derivada del contrato de ejecución de obra suscrito únicamente entre la misma y la hoy recurrente, en relación con la partidas correspondientes a retenciones practicadas durante la obra y revisión de los precios de partidas de cableado de alumbrado y conexión a farolas, sobre la base de haber cumplido la misma con las obligaciones que le incumbían en relación con el contrato y no haberse abonado las mismas, así como la necesidad de revisión de precios conforme al mismo pacto y respecto de la partida pendiente de ejecutar, dado que entendía que se había producido la suspensión de la ejecución de la misma, como consecuencia de causa que no le era imputable. Desde dicho planteamiento de la litis, teniendo en cuenta además que estamos en presencia de la ejecución de una obra de urbanización, no de un edificio sometido a la ley de ordenación de la edificación por imperativo legal, ha de compartirse por la Sala plenamente el criterio de la juzgadora, en cuanto que solo puede entenderse que afectaría a las dos partes contratantes, en relación con el cumplimiento de las obligaciones contractuales que a cada una de ellas le incumbían, de conformidad con lo dispuesto en los art. 1089 , 1091 y 1.544 del CC . Ello con independencia de que en su caso, la hoy recurrente de resultas del procedimiento pueda si lo considera conveniente y adecuado deducir acción de responsabilidad o de repetición, contra cualquier otra persona interviniente en el proceso de construcción en un futuro, por lo que el primer motivo de recurso ha de decaer con carácter necesario.

CUARTO.-En segundo lugar alega igualmente como motivos de recurso, que el contrato en que se basa la demanda de la actora se encuentra resuelto desde abril de 2011, por incumplimiento, sin que por la juzgadora de instancia en la sentencia se realice pronunciamiento alguno en tal sentido, a pesar de que la parte recurrente lo considera tanto acreditado documentalmente, como que a tenor de lo pactado en el contrato al no haberse producido la recepción de la obra, no ha nacido obligación de devolución, que todo el contenido de la sentencia se basa en la inexistencia de la obligación de la actora de cumplir su obligación de subsanar, como consecuencia de la existencia de un defecto inicial de proyecto que eliminaba tal deber en la forma estipulada, con lo que estima que existe un error de interpretación en la sentencia, tanto sobre los defectos constructivos en determinadas partidas o fases de la obra que constan en el libro de órdenes y que asimismo existe una errónea valoración de la prueba pericial en conjunto por la juzgadora y en relación con la certificación nº 10 una errónea interpretación del contrato, además de existir un incumplimiento absoluto del contrato por parte de la actora- demandada reconvenida. Por motivos de sistemática, es procedente analizar conjuntamente los referidos motivos.

En primer término, ha de ponerse de manifiesto en cuanto al pretendido silencio de la juzgadora sobre la petición deducida en la demanda reconvencional de resolución del contrato, vicio de incongruencia omisiva, aunque la recurrente omita tal denominación, que revisadas las actuaciones y después de la correspondiente lectura de la sentencia, la Sala en modo alguno puede compartir el criterio de la apelante en cuanto que específicamente en el fundamento jurídico séptimo de la resolución recurrida, entrando a conocer de la demanda reconvencional, la juzgadora de instancia se pronuncia literalmente en el sentido de que: 'no puede ser estimada la pretensión principal en orden a entender que existe un incumplimiento absoluto de lo contratado dándose por reproducido en tal punto lo dispuesto en esta resolución en orden a que la causa de los daños en los viales no es imputable a la constructora y no existe desde luego un incumplimiento total del contrato que haga viable una acción de resolución del mismo'. De la lectura de la demanda reconvencional, y particularmente del suplico de la misma, consta que se interesaba el dictado de sentencia en la que se declarara con carácter principal, la resolución del contrato de obra suscrito entre ambas partes por incumplimiento de la contratista Jarquil Andalucía S.L. En el fallo de la Sentencia la juzgadora estima parcialmente la reconvención en el sentido de condenar a la actora- demandada reconvenida a finalizar las concretas partidas de determinados trabajos en el sentido que se ha recogido al antecedente de hecho segundo de ésta misma resolución. En consecuencia, si que ha existido pronunciamiento expreso de la juzgadora en relación con dicha petición del suplico de la demanda reconvencional deducida por la recurrente. Debe añadirse además que el Tribunal Constitucional tiene declarado entre otras en STC nº 91/2010, de 15 de Noviembre ( RTC 2010, 91 ) que: 'la incongruencia omisiva o ex silentio se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas, directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales .' Evidentemente y por las razones expuestas anteriormente, en este caso no ha existido incongruencia omisiva alguna por parte de la juzgadora que se ha pronunciado expresamente en relación con la pretensión deducida en su día por la recurrente, cosa distinta es que no se comparta por la misma. A mayor abundamiento y en cuanto a la cuestión alegada por la parte, de que el contrato se encontraba resuelto desde abril de 2011, se constata efectivamente tal y como consta al folio 292 de las actuaciones que efectivamente se dirigió carta por parte de la entidad hoy recurrente a a la apelada en fecha 25 de abril de 2011, en cuyo párrafo quinto se consignaba expresamente lo siguiente: ' Así pues ante su negativa a dichas reparaciones si en un plazo de 7 días no se inician por su parte los trabajos de subsanación de los defectos ya comentados y conocidos por ustedes, así como la finalización parte de las partidas del capítulo C05, concretamente cuadro electrónico y cableado, a las que igualmente se comprometió en su presupuesto, lo entenderemos como un incumplimiento por su parte y por ende procederemos a resolver el presente contrato...', independientemente de que a continuación se entrara a examinar si efectivamente existió o no un incumplimiento por la parte apelada, la mera remisión de dicha carta no puede tener los efectos que pretende la recurrente, en cuanto de forma reiterada tiene declarado la jurisprudencia, entre otras Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1995 (RJ19959611) que : ' conforme a reiterada doctrina de esta Sala (Sentencia de 30 marzo 1992 [ RJ 19922308] y las en ésta citadas) la facultad resolutoria puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva -claro está- de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando , en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada' evidentemente nos encontramos en éste supuesto en cuanto que la apelada en modo alguno admitió la resolución del contrato en base a incumplimiento alguno por su parte, lo que abocaba con carácter necesario al recurso a la vía judicial por parte de la hoy recurrente, lo que no ha realizado sino hasta el momento de deducir demanda reconvencional, todo lo cual determina la desestimación del motivo.

QUINTO.-Se alega asimismo la existencia de error de interpretación en la sentencia, tanto sobre los defectos constructivos, como errónea valoración de la prueba pericial. Al respecto se ha de destacar, que reexaminadas las actuaciones así como el soporte audiovisual, no se puede compartir la tesis del recurrente por los motivos que a continuación se expondrán. Con carácter previo se ha de dejar sentado que, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente..... Así, las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria.'

Sobre la valoración de la prueba pericial la AP de Madrid, en Sentencia de fecha 24 de abril de 2008 , se ha pronunciado en sentido que se comparte por esta Sala de que:

'1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica' ( art. 348 L.E.C .), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ), en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica»; que la apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del Juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los Juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido; que no se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

2º.- Con el sistema instaurado por la nueva L.E.C. se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3- 3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335 ) dándoles valor de de verdadera prueba (art. 299.4 ) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338 ), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2 ); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (STS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004 )

3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al Juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 : «... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error (S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 , o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 : «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( STS de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 : «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 ).

4º.- Por lo tanto debe ser reseñado que para combatir la prueba de dictámenes, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C. a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la 'sana crítica', en los siguientes supuestos:

- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ).

- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ).

- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ).

-Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 ).'

SEXTO.-Expuesto lo anterior, y por lo que se refiere al concreto supuesto de autos, aplicando expresamente dicha doctrina al caso, se constata efectivamente la existencia de una serie de patologías en la obra, en concreto afectantes al acerado y viales, reexaminando las actuaciones se comprueba que efectivamente en el contrato suscrito interpartes con fecha 26 de febrero de 2007, en su estipulación primera (folio 38) se expresaba que: 'La Promotora, encarga a la Contratista que acepta el encargo, la ejecución de las obras referidas en el exponendo primero según Presupuesto y Cuadro de precios presentado por LA CONTRATISTA que se acompaña como Anexo n.º 1 , a este contrato, con el planning de la obra, que se acompaña como anexo n.º 2 y con el Proyecto de Urbanización redactado por ARTEISUR ARQUITECTURA S.L, y aprobado por el Ayuntamiento de Periana que se acompaña como Anexo 3 , documentos que las partes declaran conocer'. El representante legal de la mercantil JARQUIL ANDALUCÍA S.A, reconoce en interrogatorio practicado, que verificaron los proyectos y comprobaron los planos, pero que otra cosa es revisar la naturaleza de la parcela, que se comprometieron a ejecutar algo mal ejecutado (minuto 3,41 a 3,59 y 4,13 del CD). Asimismo en la cláusula 11.5 del contrato , correspondiente a la cuestión Obras mal ejecutadas, se hacía constar expresamente 'Si a juicio de la DF hubiese alguna parte de la obra mal ejecutada, tendrá el contratista la obligación de demolerla y volverla a ejecutar cuantas veces sea necesaria , hasta que quede a satisfacción de la DF y en el plazo que esta fije, no dándose estos aumentos de trabajo derecho a pedir cantidad o compensación alguna por éste concepto ni a justificar retrasos' (folio 45). Igualmente consta , tanto por la documental aportada por la parte apelada, documentos n.º 14 a 17 de los aportados con la demanda, facturas y partes de trabajo de la mercantil Canalizaciones Bonela S.L.L, con cargo a Jarquil Andalucía S.A, (folios 100 a 161) así como por la comunicación remitida por la entidad recurrente a la hoy apelada con fecha 14 de septiembre de 2009 (folio 290) donde se hacía constar que 'Finalizada la obra, no se efectuó la recepción definitiva, al haberse detectado grietas en algunos de los viales y diversos desperfectos en losetas del acerado, así como otras deficiencias que fueron puestas de manifiesto, oportunamente, por el técnico al director de la obra. Como consecuencia de todo ello y a instancia de esta promotora, en el presente año se procedió a la reparación de los viales más afectados y de la mayor parte de las deficiencias observadas, si bien se realizó una reparación meramente cosmética de algunas fisuras menores, para comprobar su evolución. En la actualidad dichas fisuras se han agrandado en algunos viales, marcándose incluso otras nuevas y se ha producido el despegue de varias losetas del acerado'. Resulta evidente pues, que ante los desperfectos surgidos la actora- apelada dispuso la reparación de los mismos que fue ejecutada por una tercera empresa subcontratada por la primera, en concreto, la entidad Canalizaciones Bonela S.L.L, lo que a diferencia de lo alegado por la parte recurrente no constaba expresamente prohibido a la apelada, en cuanto que del tenor literal del contrato, en particular la Cláusula 11.7 dispone de forma expresa que 'El contratista es responsable del compromiso básico de este contrato, que es ejecutar y terminar las obras asumidas a su riesgo y ventura. Acepta y asume también toda responsabilidad frente a terceros, sus propios empleados, subcontratistas y los trabajadores de éstos, por los daños que pueda ocasionar a cualesquiera, personas, bienes o derechos durante la ejecución de las obras por causa de éstas o por omisión u omisión del mismo o de sus operarios y empleados o subcontratistas', (folio 46). A pesar de lo cual y una vez ejecutada la reparación, los desperfectos reaparecen nuevamente. En el libro de órdenes y asistencias también consta en la hoja nº 3, (folio 298) que 'En visita de obra se observa rajas de movimiento de tierra no ejecutadas de manera ordenada', en la hoja nº 4, se recoge que se ha subsanado la deficiencia observada en el movimiento de tierras reflejada en acta nº 3 (folio 299); en la hoja nº 5 (folio 300), se refleja 'En el vial 4 se deberá cajear entre los pk 4 al pk 5'5 (encuentro en vial 1) para sustituir el material existente en una profundidad de 50 cm por material de préstamo ante la evidente mala calidad del suelo y en la hoja nº 6 (folio 301)se hace constar que 'se han corregido y ejecutado las órdenes dictadas en acta nº 5; en la hoja nº 9 (folio 304) se refleja ' En visita de hoy se detecta la existencia de agua procedente de un acuífero natural en el vial 2 entre los pk 1al 3. Se propone la sustitución de material existente (greda) por escollera en una profundidad de 1'5 m bajo rasante de explanada'.

SÉPTIMO.El perito Sr. Millán , autor del informe obrante a las actuaciones (folios 164 a 172) Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, que ratificó su informe a presencia judicial y depuso en el procedimiento, habiendo tenido en cuenta tanto el proyecto de construcción, entrevista con el jefe de obra y personal de la obra, así como habiendo realizado dos visitas con posterioridad, a efectos de redacción del mismo, contundentemente afirmó la ausencia de estudio geotécnico, la falta de estudios profundos de drenaje y la inexistencia de cálculos estructurales de las tierras, que las incidencias de ello en este tipo de actuaciones son básicas porque estamos hablando de ladera inestable y en estructuras de tierras, hay que saber sobre lo que está asentado el cimiento, así como las características del drenaje sobre las que se han de evacuar las aguas (minutos 1'59 a 3'52 del 2ª CD); que las patologías, básicamente son problemas de inestabilidad del terraplén y fallos estructurales y las causas son tres: a) Taludes inestables, no hay cálculo en el proyecto del talud; b) Al no haber drenaje, el agua discurre por la ladera empapa por terraplenes y éstos terminan cayéndose; c) No hay estudios de capacidad de soporte del terraplén, todas las grietas son longitudinales (minutos 4'50 a 6'51 del 2ª CD), también afirma que si los materiales se hubieran compactado mal, los fallos serían hundimientos parciales, baches, la causa es un fallo de diseño y la dirección de obra puede advertir que se puedan corregir cosas, pero si hay un error de diseño , esos taludes no tienen que estar de esa manera, faltan obras de drenaje, porque no se ha estudiado el terreno, la dirección de obra no está para rediseñar y redimensionar de nuevo una obra, que todas las patologías son determinantes en cuanto a una inestabilidad global de la obra (minutos 7'07 a 9'17 del 2ª CD), que cuando fue, estaban parcialmente corregidas y habían salido nuevas, hay una parte de drenaje superficial, pero no profunda para encauzar las aguas que proceden de la ladera, que hay un pequeño arroyo encauzado y hay unas aguas que tenían una salida natural, pero al construir los terraplenes y no poner caños para que pase el agua, se ha cortado la salida natural del agua, la ladera tiene una inclinación del catorce por ciento (minuto 13'33 a 15'00 del 2ª CD), concluye en su informe que la patología es clara, es el agua el que ha provocado los desperfectos por ausencia de medidas de drenaje o protección.

Por su parte el perito judicial Sr. Raimundo , ratificado en su informe en sede judicial, que ostenta titulación de Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, ha examinado a la hora de realizar su informe, tanto el Proyecto de Urbanización redactado por ARTEISUR ARQUITECTURA S.L, como la cartografía de la zona a distintas escalas, la información disponible en el Instituto Geológico y Minero, recogiendo en su informe en el punto 4.4 (pág. 9) que la urbanización se ubica sobre terrenos margosos. Los terrenos sobre los que la obra se sitúa comprenden materiales de tipo margoso y margocalizo, señalándose que es frecuente la aparición de deslizamientos a favor de pendiente topográfica, y siendo este mecanismo, junto con el de arroyamiento, el de mayor trascendencia geomorfológica, continúa en la página 10 en el sentido de que se determinan unas condiciones constructivas desfavorables para éstos terrenos margosos, que deben prevenir respecto a la aparición de asientos, deslizamientos y otros problemas derivados. En el apartado 4.5, recoge que la parcela se ubica en la margen derecha de una vaguada, ya que por su extremo Este discurre un arroyo. Éste figura en toda la cartografía consultada siendo identificable también en todas las ortografías disponibles...En el plano topográfico obtenido para la redacción del Proyecto de Ejecución se observa que existía un pozo junto al futuro extremo Este del vial 6, y una alberca en su extremo opuesto. En el límite sur de la parcela existía un talud, al pie del cual discurría una acequia que recogía las aguas de escorrentía (superficiales), y tal vez las de infiltración dirigiéndolas hacia el cauce. En la actualidad, el tramo de dicha acequia afectado por las obras ha sido eliminado, añade que durante la visita a la urbanización, se ha detectado que existen surgencias (manantiales) temporales, tanto en la manzana 3, situada entre los viales 3 y 4, como en la margen izquierda del arroyo soterrado (al Este). Se deduce su temporalidad puesto que en la visita realizada en el mes de octubre las surgencias no son visibles (páginas 10 y 11 del informe). En el punto 4.8, recoge las patologías observadas, daños en la mayor parte de los viales, consistentes, pavimentación, en su mayor parte en grietas visibles en calzada y aceras; desprendimientos, que se observan únicamente en ambos márgenes del tramo final del vial 1(especialmente en la izquierda, el borde sur de la zona destinada a áreas libres AL-2) donde el talud de desmonte ha quedado con una pendiente demasiado elevada, produciéndose la erosión del mismo y caída de tierras y rocas. Observa fisuración alrededor de la mayor parte de los pozos de saneamiento. En la mayoría de los casos es leve, con apertura de fisura reducida, si bien en el vial 7 observa mayor severidad de los daños. En sede judicial, y en relación con dicho vial 7, afirma que el muro de contención del vial 7 es de hormigón correctamente cimentado y es ahí dond se aprecia que el suelo se está desplazando, se está viniendo abajo (minuto 24'39 del 2ª CD). En los báculos de alumbrado, detecta una inclinación de parte de los báculos del alumbrado público de los viales transversales (del 2 al 6). En sede judicial, aclara en relación con dicho extremo que hay una tendencia general a que se desplacen todos hacía el mismo lado en general (minuto 26,28 del 2ª CD), asimismo en la señalización vertical afirma que se observan inclinaciones en muchos casos incluso de mayor magnitud que en los báculos, aunque considera que no es un elemento relevante para detectar las causas de las patologías observadas. Considera en su informe que era necesaria la realización de una investigación acerca de las características del terreno, la redacción de un estudio geotécnico adecuado, con la adopción de las medidas adecuadas, hubiese eliminado o reducido los daños que se han producido (pág. 25), y concluye en el sentido de que para la definición del Proyecto de ejecución era necesario conocer sus características geológicas y geotécnicas, que las patologías observadas se deben a movimientos del terreno, causados o agravados por la presencia de agua en el mismo, deduce que la causa de las patologías es una deficiente caracterización del terreno en el proyecto de ejecución, que debería haberse corregido por parte de la dirección de las obras, a la vista del terreno excavado, como si se hizo en el vial 2, y que la ausencia de drenaje en las parcelas, el mantenimiento de las grietas y fisuras en los pavimentos, y el crecimiento de la vegetación, van a contribuir a que la urbanización continúe su deterioro.

.OCTAVO.-Llegados a éste punto, en modo alguno puede compartirse la tesis del recurrente, en cuanto no puede apreciarse error alguno en la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia una vez reexaminadas las actuaciones, así como que la misma se ha conducido en la valoración de la prueba practicada con sujección estricta a un criterio lógico y razonable, asimismo en cuanto a la valoración de la prueba pericial su valoración es plenamente coherente, racional y lógica, compartiéndose plenamente por la Sala pues efectivamente no existe incumplimiento de la obligación contraída por contrato por parte de la apelada, sin que pueda apreciarse mala o defectuosa ejecución de la obra. Por su parte, las patologías se constata al igual que pone de manifiesto la juzgadora, que traen por causa fundamentalmente la ausencia de estudio geotécnico, sin que sea de recibo la alegación expuesta por la recurrente de que como no se exigía que se hiciese, no se consideró necesario, pues se ha revelado de la prueba practicada todo lo contrario, lo cual lleva a la misma conclusión reflejada en la sentencia recurrida, esto es, que no podía estimarse la petición de la recurrente de resolución del contrato por incumplimiento total de la obligación de la apelada, dado que no había sido así, tal y como resultó acreditado, y la procedencia de la devolución de la retención del cinco por ciento practicada en relación con las certificaciones en cuantía ascendente a 61.605,81€, pues además de las propias comunicaciones remitidas por la parte hoy recurrente obrantes a los folios 290 y 292 de las actuaciones se constata que la falta de recepción de la obra, así como la no devolución de las retenciones tenía por causa la apreciación de la recurrente de que los desperfectos, grietas y fisuras en pavimento y acerado traían por causa la defectuosa ejecución de la obra por parte de la apelada, lo que se ha comprobado que no corresponde a la realidad por las razones expuestas en los fundamentos anteriores, además de la correspondiente a la cuantía de 10.023,91€ , contenida en la certificación n.º 10 correspondiente también al capítulo de pavimentación y en relación con la existencia de 382,30 m² de acerado en mal estado, que fue objeto de reparación por la entidad subcontratada por la apelada Canalizaciones Bonela S.L.L, subcontratación que como hemos puesto de manifiesto más arriba no estaba vetado a la apelada conforme al contrato suscrito teniendo en cuenta no solo el tenor de la cláusula 11.7 del mismo, sino que además y como consta en la misma certificación n.º 10 de fecha 27 de febrero de 2008, (folio 92 de las actuaciones) se encontraba expresamente pactado por las partes que 'será devuelta en un plazo no mayor a cinco meses, siempre y cuando no haya habido variación sobre el estado del mismo', y que fue efectivamente reparada, todo lo cual determina la confirmación de la sentencia recurrida en éstos extremos.

NOVENO.-En último término se alega igualmente la errónea interpretación del contrato en cuanto a la certificación n.º 10, en relación con la afirmación de que nunca ha existido una suspensión imputable a la recurrente que autorice una revisión de precios conforme al contrato, considerando que la apelada se ha negado a ejecutar partida alguna, que jamás ha admitido que la partida de cableado se encontraba sin ejecutar, que el retraso ha sido causado exclusivamente por la inactividad de la apelada, que no se trata de partidas nuevas no presupuestadas tal y como exige el contrato, y que no cabe justificación del incumplimiento en base a la ausencia de legalización de proyectos, que para nada inciden en la finalización de los trabajos. A estos efectos, igualmente se ha de compartir de nuevo la valoración de la prueba llevada a cabo por la juzgadora, en cuanto que efectivamente y en contra de lo alegado por la hoy recurrente, una vez reexaminadas las actuaciones, se comprueba que la propia parte hoy apelada en la certificación n.º 10 obrante al folio 92 de las actuaciones, suscribiendo la misma al igual que la hoy apelante, reconoce que la retención sobre el capítulo de Media y Baja tensión sería devuelta a la finalización de la legalización de las instalaciones de media y baja tensión. En el propio libro de órdenes, hoja n.º 16 de fecha 3 de marzo de 2008 (folio 311 de las actuaciones) se recoge que 'dado que aún no se ha legalizado la instalación de Media y Baja tensión y como consecuencia tampoco el alumbrado, no procede la recepción de las obras'. Asimismo no se corresponde con la realidad que la apelada jamás ha admitido que la partida de cableado se encontraba sin ejecutar, cuando la misma en la propia contestación a la reconvención así lo pone de manifiesto y precisamente alude a que los motivos se concretan en la falta de legalización de los proyectos de media y baja tensión, así como que de haberse ejecutado sin aquellos al no poder tener suministro eléctrico las farolas, existía el peligro de actos de vandalismo, consta igualmente que dichos proyectos, fueron encomendados a la entidad ICC. SA (folios 93 a 97 y 323 a 331 de las actuaciones), empresa distinta de la hoy apelada el 22 de febrero de 2007, la propia recurrente sostiene que dicha legalización no tuvo lugar hasta abril de 2011, determinando el contrato suscrito en su estipulación novena apartado e) la posibilidad de suspensión del contrato y consiguiente paralización de las obras por retrasos en relación con los plazos previstos en el plannig de la obra imputables a la constructora, supuesto que no es el de autos, habida cuenta de que a diferencia de lo alegado por la recurrente, no consta acreditado, que dicho retraso se debiera a la misma, se comprueba como antes se reseñaba que la propia Dirección facultativa de la obra en el libro de órdenes se refería a dicha legalización y consecuencia de ella al alumbrado como una de las causas para no recepcionar, y en la misma certificación n.º 10 se pactaba en relación con el particular una retención en porcentaje distinto del habitual, luego no es de recibo pretender que no impedía la cuestión de legalización la ejecución de dichas partidas por parte de la apelada, en la misma estipulación novena se refiere que la paralización por tiempo superior a un mes, salvo que fuere imputable a la constructora, (comprobado ya que no lo era, como hemos expuesto) daría lugar a que los precios unitarios pudieran ser revisados a razón del IPC más el 1'5%, precisamente lo que ha acordado en Sentencia la juzgadora de instancia, que la Sala comparte plenamente . En consecuencia, procede igualmente la desestimación del motivo.

DÉCIMO.- En definitiva, la pretensión de la recurrente no tiene otra base que su interés subjetivo y parcial criterio, prevalezca sobre el de la juzgadora de instancia, lo que hace inadmisible su pretensión revocatoria, tanto principal como subsidiaria, por lo que se impone la desestimación del recurso, confirmándose en su integridad la sentencia combatida por ser plenamente ajustada a Derecho, pronunciamiento que acarrea la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2014 por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Almería, en autos de Juicio Ordinario n.º 1.469/11de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas ocasionadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término deveinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.