Sentencia Civil Nº 387/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 340/2015 de 04 de Octubre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0018457

Recurso de Apelación 340/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 250/2014

APELANTE::D. /Dña. Conrado

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO::D. /Dña. Nicolasa

PROCURADOR D. /Dña. ANA MARIA CAPILLA MONTES

NM

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

En Madrid, a cuatro de octubre de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 250/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado D. Conrado y de otra, como Apelado-Demandante Doña. Nicolasa .

VISTO,siendo Magistrado Ponentela Ilma. Sra. Dª ROSA MARÍA CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 50 de Madrid, en fecha veinticuatro de febrero de dos mil quince, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Nicolasa representada por la Procuradora Dña. ANA MARÍA CAPILLA MONTES contra D. Conrado representado por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, debo condenar y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 129.928,53 euros (CIENTO VEINTINUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO EUROS CON CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS), más los intereses legales desde el 24 de Abril de 2012, con imposición de costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y se dió traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de uno de julio de dos mil dieciséis, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día tres de octubre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que ha puesto fin al proceso del que trae causa esta apelación se alza el recurso del demandado que rebate las razones por las que la Juez de instancia resolvió el litigio entre las partes, condenándolo a abonar la cantidad pendiente de pago según el acuerdo al que llegaron ambos litigantes, extrajudicial, el 24 de mayo de 2010 conforme al que procedió la Sra. Nicolasa a desistir del recurso de apelación al tener él mismo ese fin según se desprendía de la documentación aportada.

La Juez de instancia entró a resolver el litigio entre las partes que traía su origen en un previo divorcio del que conoció el Juzgado de Primera Instancia número 75 de esta capital, después de haber negado su competencia y examinando las resoluciones previas dictadas por la Audiencia Provincial, Sección 24ª, Juzgado de familia número 75, y el Juzgado en el que se ha tramitado el Juicio ordinario número 250/2014, además de valorar las resoluciones procesales habidas por un lado y por otro qué hechos estaban probados, actitud del demandado en relación al acuerdo cuya eficacia pretendía la actora mediante la demanda iniciadora de este proceso y sin olvidar en ningún momento el interés de los hijos comunes; y atendiendo a todo ello, y ser el convenio un negocio cuya validez y eficacia está reconocida por la jurisprudencia, concluyó estimando la demanda, condenando al Sr. Conrado a abonar la cantidad reclamada por haberse obligado a ello.

Recurre el Sr. Conrado la estimación de la demanda porque afirma el convenio al que llegaron las partes el 24 de mayo de 2010 es nulo, reprochando al tribunal de instancia haberle concedido validez no obstante lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil ; consecuencia lo resuelto de haber interpretado de forma errónea 'la jurisprudencia, al conceptuarlo como un simple negocio jurídico de derecho de familia', y errado también al interpretar las resoluciones judiciales dictadas por el Juzgado de familia (Juzgado de Primera Instancia número 75 Madrid): 'Auto dictado el 25 de Noviembre de 2009, aclarado por Auto de 9 de Diciembre de 2009' porque era erróneo que el apelante hubiera invocado ante dicho Juzgado '(...) la validez del convenio en que se funda la presente demanda (...)' y negada ante el tribunal de instancia -Juzgado de Primera Instancia número 50- y también era erróneo el argumento de ser lo fijado a favor de los hijos en su interés por ser esos alimentos en importe superior al fijado en la sentencia de divorcio.

SEGUNDO.- Entiende este tribunal que a través tanto del motivo 'prior' como del resto de alegaciones desarrolladas bajo los epígrafes:'de antecedentes fácticos' y del resto de alegaciones enunciadas como 'De las ejecuciones promovidas de adverso', 'De la errónea interpretación del Juzgador de Instancia sobre la validez del convenio regulador no homologado judicialmente' lo que está recurriendo de forma única, porque la impugnación de la condena en costas es consecuencia de lo anterior, es la condena a pagar, y el motivo es considerar que el acuerdo al que llegó con la actora en virtud del cual, esto no se niega, la apelada/demandante se desistió del recurso de apelación que había pendiente ante la Sala de esta Audiencia Provincial número 24ª, por ser 'nulo de pleno derecho por vulnerar normativa imperativa y por haberse otorgado con engaño', de ahí que solicite que se revoque la sentencia desestimando la demanda por ser la pretensión de la actora 'una cuestión de orden público afectante a los alimentos de los hijos y que no puede ser objeto de regulación en un acuerdo convenio regulador privado, sin homologación judicial, resultando nulo de pleno derecho, por vulnerar normativa imperativa y por haberse otorgado con engaño'.

Pretensión la del recurrente a la que se ha opuesto la actora negando que el convenio al que llegaron las partes sea nulo por no estar homologado, esto último lo que ha impedido es su ejecución pero no por ello su ineficacia, menos aún por concurrir algún vicio de consentimiento al no haber sido acreditado esto último, rechazando los motivos de contrario porque lo reclamado no tiene su origen en ejecución alguna, añadiendo que la obligación del recurre frente a sus hijos no era únicamente la de abonar 2.600 euros mensuales sino que se le impusieron otros gastos que debía atender y haber existido en la ejecución forzosa número 182/2011 -'ejecución forzosa en proceso de familia'- un acuerdo transaccional al que llegaron ambos el 24 de mayo de 2010, siendo el origen del 'escrito desistiendo de las ejecuciones instadas, en reclamación de casi cuarenta y cuatro mil euros', ese desistimiento tuvo su razón de ser en el acuerdo transaccional al que habían llegado las partes.

Rechazó la actora que hubiera interpretado la Juez erróneamente las normas y jurisprudencia, por lo que solicitó que se confirmara la sentencia apelada.

TERCERO.- Para resolver el recurso no solo ha de tenerse en cuenta qué fue lo solicitado y opuesto por el recurrente en la contestación a la demanda sino cuál fue el iter procesal seguido por la actora hasta que se ha dictado esta resolución recurrida atendiendo a lo que fue convenido por ambos litigantes el 24 de mayo de 2010, cuando estaba pendiente de resolver el recurso de apelación que la actora-apelada interpuso contra lo resuelto por el Juzgado de familia número 75 de Madrid y del que se desistió por 'acuerdo de ambos ex-cónyuges'.

Está acreditado en autos que los litigantes están divorciados por sentencia de 1 de febrero de 2007 dictada en los autos 'de divorcio de mutuo acuerdo' nº 865/06', en el que se aprobó el convenio regulador de 1 de julio de 2006 en el que se acordaba abonar en concepto de alimentos la cantidad de 2.662,40 euros mensuales.

Y además lo está:

a.- Que la Sr. Nicolasa presentó demanda de ejecución tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia -familia- número 75 de esta capital (proceso de ejecución de título judicial número 447/2009) alegando el incumplimiento por el Sr. Conrado de la obligación de pago de alimentos, habiéndose opuesto éste último, dictándose auto el 25 de noviembre de 2009 que estimó parcialmente la oposición a la ejecución contra la ejecución despachada por auto de 1 de junio de 2009, acordando seguir adelante por importe de 34.177,81 euros mas intereses; resolución que fue aclarada por auto de 9 de diciembre de 2009.

La Sra. Nicolasa recurrió en apelación de la que conoció la Sección 24 de esta Audiencia provincial.

b.- Los litigantes el 24 de mayo de 2010 suscribieron un acuerdo mediante el que modificaban el convenio regulador de los efectos de su separación y posterior divorcio.

Convinieron, pacto quinto, qué cantidades iba a abonar el Sr. Conrado en concepto de alimentos, gastos ordinarios y extraordinarios que se generaran - educación, vestido, alimento, vivienda, dentista y seguro médico), que se comprometía a ingresar en la cuenta corriente identificada las cantidades recogidas en aquél, a abonar en las fechas que se reseñaban folios 35 y 36.

c.- Una vez firmado el acuerdo presentaron ambos a través de sus representantes escrito ante la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, que conocía del recurso de apelación de la Sra. Nicolasa , en la que ponían en conocimiento del tribunal haber llegado a un acuerdo que acompañaban por el que habían contenido 'la modificación del convenio regulador', folio 37, solicitando 'la finalización del presente rollo de apelación, sin hacer mención especial en cuanto a las costas ...).

d.- De conformidad con lo solicitado dictó la Sala auto el 8 de junio de 2010 en el que teniendo en cuenta lo alegado y el convenio aportado, resolvió declarando tener 'por terminado' el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22LEC , siendo la circunstancia sobrevenida el convenio al que habían llegado las partes.

e.- La Sra. Nicolasa al no cumplir, así lo alegaba en su escrito presentado en el Decanato el 11 de febrero de 2011, el Sr. Conrado lo acordado solicitó que se continuara la ejecución -'reabrir el presente proceso ejecutivo y así prosiga la presente ejecución conforme se acordó (...)'- lo que fue rechazado por diligencia de ordenación de 22 de febrero de 2011 al estar archivada la ejecución, indicándole que podría presentar nueva demanda, lo que hizo dictándose auto el 25 de marzo de 2011 despachando ejecución por importe de 43.785,81 euros a la que se opuso el demandado-ejecutado, e impugnada la misma el Juzgado de Primera Instancia número 75 dictó auto dejando sin efecto lo anteriormente resuelto siendo el motivo no poderse ejecutar '(...) la resolución que da lugar al presente procedimiento, al haber quedado sin facultad ejecutiva, que las partes han llegado a un acuerdo extraprocesal para satisfacer las cantidades que en dicha resolución y se dicen debidas por el Sr. Conrado a la Sra. Nicolasa (...)solamente, en su caso, se podría exigir el cumplimiento de aquél acuerdo a través del correspondiente procedimiento declarativo y no en ejecución (...)'.

f.- La demandante Sra. Conrado presentó demanda de reclamación de cantidad -24 de abril de 2012- que le fue repartida al Juzgado de Primera Instancianúmero 50que dictóauto el 3 de julio de 2012 declarando su falta de competencia objetiva, folio 101 y 102.

g.- Procedió de conformidad con lo resuelto por elJuzgado de Primera Instanciaa presentardemanda ante el Juzgado de familia, número 75de Madrid, folio 103 queresolvió no ser competente para conocer, una vez oído el Ministerio Fiscal, por estar fundada la reclamación en un convenio privado. Resolución dictada conforme a la regulación introducida por la Ley 30/1981 de 7 de julio y Real Decreto 1322/1981 de 3 de junio, no extendiéndose su conocimiento y/o competencia a esta materia - artículos 45 , 46 LEC y 98 LOPJ .

La inadmisión de la demanda fue recurrida en apelación resolviendola Sección 24ª por auto de 23 de diciembre de 1013 desestimando el recurso.

Presentando a continuación demanda nuevamente ante los Juzgados de Primera Instancia, que no eran de Familia, correspondiéndole alJuzgado de Primera Instancia número 50, de nuevo, habiendo sido admitida y al contestar el Sr. Conrado lo primero queopuso fue la falta de competencia objetiva (declinatoria)y oponiéndose a continuación a la cuestión de fondo.

h.-Por auto de 7 de noviembre de 2014 se resolvió la declinatoria, rechazándola.

De lo expuesto lo que queda evidenciado, no discutido en ningún caso, es la falta de homologación del convenio al que llegaron las partes en el año 2010, pero también las idas y venidas a la que se ha visto abocada la parte actora quien no obstante haber llegado a un acuerdo por el que el Sr. Conrado se obligada a abonar unas cantidades a favor de sus hijos, no había, según la misma afirmaba, conseguido que se cumpliera ni exigirle el cumplimiento judicialmente; lo único obtenido había sido el archivo del recurso en lo que ambas partes estuvieron de acuerdo; fin del proceso de ejecución obtenido como consecuencia de ese acuerdo extrajudicial, pero sin lograr hacer efectivo el contenido porque como bien resolvió el Juzgado de familia dicho tribunal no era competente para ejecutar dicho acuerdo extrajudicial, pero no por no ser eficaz sino por no haberse cumplido una exigencia procesal que era la homologación. Porque solo tienen competencia objetiva en los términos que dispone tanto la Ley Orgánica del Poder Judicial como la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no la tienen para conocer del cumplimiento de los convenios no judiciales.

Ese convenio a través del que se logró una finalidad que era el archivo del proceso de ejecución, no se ha podido ejecutar. Y siguiendo la tesis del recurrente no se podrá obtener dicha eficacia porque hace depender su validez y eficacia entre partes de la procesal, lo que no procede ser identificado atendiendo precisamente las normas que regulan el principio de autonomía de la voluntad de las partes, y jurisprudencia a la que la parte hace referencia en su recurso como motivo en el que funda su pretensión revocatoria centrada en la falta de competencia objetiva de la Juzgadora de primera instancia.

El demandado no ha negado en ningún momento la suscripción de ese acuerdo ni ha ejercitado acción de nulidad por vicio del consentimiento, por tanto lo que debía resolverse era si ese acuerdo era eficaz o no y por tanto si estaba o no obligado a cumplir según lo pactado, sin que sea razón para negar la cuestión de fondo la incompetencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia número 50, para lo que se ha de tener en cuenta no solo las normas civiles y jurisprudencia sino también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que rechaza en todo momento lo que llama 'peregrinaje' de jurisdicciones, que en este caso no existió pero sí de tribunales aunque todos de la jurisdicción civil impuesta a las partes menos aún cuando a través del mismo lo que se pretende es lograr la ineficacia, en este caso, de lo convenio y que el tiempo impida ya su eficacia dado el período de tiempo transcurrido entre que se convino y la actualidad.

CUARTO.- El motivo que expone en el suplico por el que insta la revocación de la sentencia es ser nulo de pleno derecho el convenio que en su día suscribieron las partes por no estar homologado lo que vulneraria 'la normativa imperativa' y 'por haberse otorgado con engaño'.

La pretensión revocatoria fundada en haber habido 'engaño' no es otra que la nulidad por vicio en el consentimiento; no procede por el mismo razonamiento contenido en la sentencia apelada que es no haberse ejercitado acción de nulidad de dicho convenio, debiéndose añadir que no se ha de olvidar que lo resuelto por la Audiencia, no recurrido, lo fue por haber sido acordado (consentido) por ambos, es decir, por existir ese convenio; hubo por tanto consentimiento y por eso se archivó la ejecución iniciada por la demandante. La actuación del apelante pone en entredicho ese vicio del consentimiento.

Como bien afirma la Juez de instancia, no promovida acción de nulidad del convenido de 24 de mayo de 2010, se ha de partir de su validez, debiéndose entrar a resolver si como afirma el recurrente ese acuerdo al no estar homologado no sería eficaz.

Como ya se ha indicado anteriormente no se ha de confundir la eficacia del acuerdo entre las partes y la eficacia procesal. Esto es lo que ha tenido en cuenta la Juez de instancia para resolver; resolución que este tribunal comparte sin que dar validez a dicho acuerdo signifique infringir jurisprudencia y/o norma imperativa alguna, porque como se recoge en la sentencia, y tiene declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada la no homologación no priva de validez y eficacia a lo convenido fuera del proceso judicial, en términos generales, cuestión distinta es, en este caso concreto, en relación con lo dispuesto en el artículo 90 C.c ., que habrá de resolverse teniendo en cuenta las circunstancias del caso y valorando actitud del recurrente e interés de los hijos.

El Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 1997 reconoció la autonomía de la voluntad de los cónyuges quienes podían regular la situación de crisis matrimonial, poniendo de relieve que el convenio al que llegaran era un 'negocio jurídico de derecho de familia', que al ser aprobado judicialmente quedaba integrado en la resolución judicial con toda la eficacia procesal, pero no por falta de esa homologación o aprobación dejaba de tener eficacia, que sería la de cualquier negocio jurídico; y esto se ha venido repitiendo en otras sentencias posteriores así la de 17 de octubre de 2007 en la que se dice literalmente que '(...) los cónyuges, en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez'.

En la sentencia de 23 de diciembre de 1998 se distinguía entre 'convenio regular y acuerdos transaccionales posteriores, reconociendo que '[...] una vez homologado el convenio (...),los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, pueden ser objeto de convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial; la sentencia de 22 abril 1997 declara que'es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes'. 'No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez'.

Añadiendo que la no homologación lo que le impide es formar parte del proceso 'de divorcio, pero no pierde eficacia 'como negocio jurídico', por lo que 'las partesdeben cumplir el negocio jurídico concertado según el principio de la autonomía de la voluntad que proclama el art. 1255 C.c .'.

Y la sentencia de 27 de enero de 1998 , con cita de la anterior transcrita en parte, afirma que'salvados los derechos de los acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario en favor de los adquirentes terceros, no se puede estimar que los efectos interpartes de un convenio carezcan de eficacia por falta de aprobación judicial, si éste se desenvuelve dentro de los límites lícitos de la autonomía de la voluntad'.

Y en este mismo sentido la sentencia de 21 de diciembre de 1998 , 15 de febrero de 2002 y 17 de octubre de 2007 , que reconoce la validez de estos acuerdos entre las partes, salvo que no cumplan los requisitos regulados en los artículos 1261 y siguientes del Código Civil .

El límite al principio de autonomía de la voluntad de las partes en negocios de familia está en el principio de orden público como aquéllos que pudieran afectar a menores, pero que el acuerdo habido entre las partes haga referencia a los hijos, siendo alguno de ellos menor en aquellas fechas e incluso al presentar la demanda no determina la ineficacia porque lo que se pretende por la actora es la eficacia del acuerdo económico, que no la modificación del convenio vigente acordado judicialmente.

La no homologación del convenio conforme a lo razonado no hace ineficaz el convenio, la cuestión es si ese acuerdo entre las partes podía ser analizado por la Juez de Instancia atendiendo a ser menores a aquélla fecha, 2010, dos de los hijos, y ahora sólo la última, Ángeles , que lo era a la fecha en la que se presentó la demanda, no así en la actualidad. Pero dejando al margen este tema, la cuestión es si ese acuerdo cuyo fin era solventar entre otros, y en lo que aquí interesa, el tema económico y de forma inmediata concluir el proceso de ejecución, lo que interesaba no solo a la actora sino al recurrente, lo que habría de valorarse es si al mismo ha de reconocérsele eficacia atendiendo al interés de los menores, y la respuesta dada no desvirtuada es que sí, lo que ha de ser valorado de forma conjunta, que es lo hecho por la Juez en la sentencia; más aún porque este acuerdo no tenía como finalidad la sustitución sino la regulación adicional, así se ha de entender, al no pretender el recurrente en ningún momento su homologación pero sí beneficiarse, con el efecto respecto a los menores, del mismo.

Lo razonado por la sentencia no se ha desvirtuado por la parte, quien pretende no cumplir lo convenido, que lo fue, y ello puede ser valorado por este tribunal, dejando de abonar las cantidades a las que se comprometió a través de ese convenio; convenio al que se le reconoció eficacia no obstante existir hijos menores, para poner fin al proceso. Por tanto se ha de entender que examinado por el Tribunal de apelación no infringía derecho alguno de aquéllos, por lo que era eficaz, y si bien no se podría obtener su ejecución ante los Juzgados de familia por lo ya referido, sí obtener su cumplimiento ante los Juzgados civiles, al ser firmes las resoluciones declarándose incompetente a instancia del apelante por el Juzgado de familia; pudiendo por tanto conocer de la validez del convenio, comprobando si los derechos que aquéllos, los hijos del matrimonio, estaban o no protegidos. Y esto es lo que ha hecho la Juez, sin que su razonamiento se haya desvirtuado por el apelante, debiéndose por tanto desestimar el recurso y confirmar la sentencia.

QUINTO.- Desestimado el recurso debe ser impuestas las costas al apelante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Conrado contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid de fecha 24 de febrero de 2015 , que se CONFIRMA imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.